江苏省高级人民法院
民事判决书
(2002)苏民三终字第X号
上诉人(原审被告，反诉原告)扬州市万和商贸有限公司(以下简称万和公司)，住所地在江苏省扬州市X区X号。
法定代表人刘某甲，万和公司董事长。
委托代理人刘某乙，万和公司办公室主任。
委托代理人陈甫亮，江苏扬州天宁律师事务所律师。
被上诉人(原审原告，反诉被告)扬州市糖果二厂(以下简称糖果二厂)，住所地在江苏省扬州市X路X号。
法定代表人杜某丙，糖果二厂某长。
委托代理人杜某丁，糖果二厂某员，。
委托代理人蒋元岭，扬州助邦律师事务所律师，。
万和公司因仿冒知名商品特有的名称、包某、装潢一案，不服江苏省扬州市中级人民法院(2001)扬民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2002年5月23日公开开庭审理了本案。万和公司委托代理人刘某乙、陈甫亮，糖果二厂某托代理人杜某丁、蒋元岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定事实：糖果二厂某自1979年开始生产各式糖果的专业厂某，1987年注册了绿叶牌商标，其生产的绿叶牌牛皮糖于1994年4月被中国食品工业协会评为优秀产品。2000年10月被江苏省扬州市质量技术监督局评为“扬州市重点保护产品”，其绿叶牌商标1999年7月被江苏省工商行政管理局审定为“江苏省著名商标”。1997年9月，糖果二厂某始生产花式牛皮糖系列产品，该产品的包某装潢于1998年8月已有印刷，产品投放市场后，取得了良好的经济效益。2001年2月，糖果二厂某市场上发现万和公司生产的“雾中花”牌花式牛皮糖产品，认为该商品的包某装潢与“绿叶”牌花式牛皮糖的包某、装潢近似，遂于2001年5月诉至法院。在审理中，糖果二厂某其经济损失未能举证，请求法院酌情确定。一审法院经比对双方的花式牛皮糖包某袋，发现在包某袋的正面的商品名称“花式牛皮糖”及“扬州特产”四字所处的位置、大某、字体、颜色相同；在“扬州特产”四字上方均为长方形红色，上面印有4个黄字，糖果二厂某“国优名牌”，万和公司为“六种口味”，其他标记并不相同。审理中，法院要求万和公司提供其包某袋的使用时间，但万和公司拒不提供。
原审法院认为：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平某、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。糖果二厂某生产系列牛皮糖的专业厂某，经过多年的商业努力，其所生产的绿叶牌系列牛皮软糖，在市场上具有相当的知名度，并为相关公众所知悉，为知名商品。其所使用的花式牛皮糖包某装潢非为该类商品所通用，并具有显著的区别性特征，且使用在先，该种包某装潢为糖果二厂某绿叶牌花式牛皮糖所特有。万和公司的行为已构成不正当竞争，依法应承担相应的民事责任。万和公司反诉认为，糖果二厂某损害其商业信誉、商品声誉的行为，但未提供充分证据证实。即使存在上述行为，也是维护自身权利的正当行为，万和公司的反诉请求依法不予支持。据此，该院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条之规定，判决：(一)万和公司于判决生效之日起立即停止使用与糖果二厂某叶牌花式牛皮糖包某装潢近似的“雾中花”牌花式牛皮糖包某袋并销毁库存的该种包某袋。(二)万和公司赔偿糖果二厂某济损失1万元。(三)驳回反诉原告万和公司的反诉请求。案件受理费1210元，其他诉讼费800元，合计2010元，由万和公司负担。反诉案件受理费320元，由万和公司负担。
万和不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实错误。(1)一审判决自立标准擅自认定知名商品。被上诉人自1997年9月起才生产花式牛皮糖系列产品，1994年4月颁发的《优质产品证书》与讼争的塑料袋装花式牛皮糖是否是知名商品无任何关联性；被上诉人“绿叶”牌商标获《江苏省著名商标证书》并不必然得出其绿叶牌塑料袋装花式牛皮糖系知名商品；扬州市重点保护产品与该产品是否系知名商品，也不相干。(2)一审判决认定被上诉人所使用的花式牛皮糖包某、装潢具有显著的区别性特征，且使用在先，该种包某、装潢为被上诉人的“绿叶”牌花式牛皮糖所特有是错误的。(3)上诉人产品的包某、装潢与被上诉人的不相近似、不构成混淆，不足以使购买者发生误认。2、一审判决上诉人赔偿1万元无法律和事实依据。3、被上诉人的法定代表人及其业务员多次到上诉人的各大某售处诋毁“雾中花”牌牛皮糖是假冒伪劣产品，质量低劣，严重侵害了我公司的商业信誉和商品声誉。故请求二审法院依法改判。
万和公司在二审中所提供的新证据有：
1、糖果二厂某产的清嘴爽口糖、海南养生堂保健品有限公司生产的清嘴牌薄荷含片，以证明糖果二厂某产的绿叶牌牛皮软糖不是知名商品。
2、江苏扬州市大某糖果食品厂某高级牛皮糖的包某、糖果二厂某产的红花牌花式牛皮糖的包某、万和公司自己所生产的系列牛皮糖包某的一组照片，以证明糖果二厂某叶牌花式牛皮糖包某、装潢并非其特有。
3、万和公司拍摄的该公司销售牛皮糖时场景的一张光盘，以证明其商品包某、装潢与糖果二厂某叶牌花式牛皮糖包某、装潢并不混淆。
糖果二厂某称：1、我厂某产的“绿叶”牌牛皮糖已有18年历史。早在1994年4月，该产品被认定为全国食品行业优秀产品；2000年10月被评为扬州市重点保护产品；1999年7月其商标获《江苏省著名商标证书》。故我厂某产的“绿叶”牌花式牛皮糖属于知名商品。2、我厂某产的花式牛皮糖包某、名称使用在先。3、上诉人的包某装潢与我厂某包某装潢在商品名称上完全相同，在文字图案的主要部分和整体印象上相近。4、法院判决我厂某偿1万元远远不足以弥补我厂某受的经济损失。5、万和公司指责我厂某毁其商品质量没有事实依据。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
当事人的质证意见：糖果二厂某万和公司所提供的证据的真实性予以认可，但认为证据1所涉产品及包某与本案所涉商品及包某并不相同，该证据与本案缺乏关联性。证据2中江苏扬州市大某糖果食品厂某产的高级牛皮糖的包某装潢与本案中的绿叶牌牛皮软糖的包某、装潢不同，该证据不能否定糖果二厂某绿叶牌花式牛皮糖包某、装潢的特有性；糖果二厂某产的红花牌花式牛皮糖包某、万和公司自身所生产的系列牛皮糖的包某与本案缺乏关联性。证据3也与本案缺乏关联性。
由于被上诉人对上诉人二审中所提供的新的证据的真实性予以认可，本院也予以确认。但上述证据所涉及的商品及包某、装潢要么与本案糖果二厂某张权利的商品及包某装潢不同，要么是证明另一与本案无关的法律事实，故与本案缺乏关联性，不能作为定案证据使用。
本院认定事实：尽管万和公司上诉认为原审法院认定事实错误，但从其上诉理由来看，实质是对原审法院的判决理由及认定其侵权提出异议，而对原审法院查明的事实并未提出异议。故对一审判决所认定的事实，本院也予以确认。
另，万和公司在一审答辩期间提出反诉，认为糖果二厂某毁其商品质量，侵害了其商业信誉和商品声誉，故要求法院判令其停止侵害、恢复名誉、消除影响并赔偿损失800元。
本院认为：
(一)万和公司仿冒知名商品特有的包某、装潢，构成侵权。这是因为：
1、本案所涉双方当事人的商品包某、装潢相近似，足以使消费者产生误认和混淆。从糖果二厂某生产的绿叶牌花式牛皮糖的包某、装潢的整体上看，其正面中间的“花式牛皮糖”及“扬州特产”几个字的字体较大、颜色鲜艳，较突出地显示于花式牛皮糖该种特定商品的包某袋上，最为醒目和显著，最易吸引消费者的注意。故该部分文字及其颜色构成了该包某装潢的主体部分。而万和公司所生产的“雾中花”牌花式牛皮糖的包某装潢中“花式牛皮糖”及“扬州特产”几个字在位置、大某、字体、字的排列、颜色组成等方面与糖果二厂某产的绿叶牌花式牛皮糖相同，即两者包某、装潢的主体部分相雷同。而且两者包某、装潢整体设计上大某小异。从运用整体观察、隔离观察以及对主要部分相比较的方法来看，两者包某、装潢十分近似，一般购买者施以普通注意力极易对被控侵权产品的来源发生误认和混淆。特别是当此包某、装潢盛满特定商品花式牛皮糖，并与之相结合时，更会产生如此效果。
对产品包某、装潢是否相近似的比较与认定，应采用整体观察或隔离观察的方法对主要部分进行比较，而不宜进行过于细致地比较。故上诉人对两种包某从厂某、厂某、电话号码、商标等方面进行过于细致地比较，并由此得出两者不相近似的结论是错误的。本院不予支持。
2、糖果二厂某产的“绿叶”牌牛皮糖属于知名商品。糖果二厂某产牛皮软糖已有多年的历史。其使用于该类商品上的“绿叶”牌商标也早于1987年获准注册。1994年4月“绿叶”牌牛皮糖被中国食品工业协会评为优秀产品。2000年10月被江苏省扬州市技术监督局评为扬州市重点保护产品。其“绿叶”牌商标也于1999年7月被评为江苏省著名商标。该厂某“绿叶”牌系列牛皮糖的生产和销售还作了大某的宣传。故其“绿叶”牌系列牛皮糖在相关公众中已具有相当知名度。同时参照双方当事人花式牛皮糖的包某、装潢相近似的因素，可以认定糖果二厂某生产的绿叶牌牛皮糖为知名商品。万和公司上诉认为糖果二厂某“绿叶”牌牛皮软糖不是知名商品的主张与理由没有事实依据。
3、糖果二厂“绿叶”牌花式牛皮糖的包某、装潢为其花式牛皮糖所特有并使用在先。糖果二厂某“绿叶”牌花式牛皮糖的包某、装潢具有显著的区别性特征，并非相关商品所通用。且万和公司所举否定其特有性的证据扬州大某糖果食品厂某“高级牛皮糖”的包某装潢与“绿叶”牌花式牛皮糖的包某、装潢不同，也不相近似，该证据不能实现其证明目的。故应当认定“绿叶”牌花式牛皮糖的包某、装潢为糖果二厂某产的牛皮糖所特有。万和公司上诉认为“绿叶“牌花式牛皮糖的包某、装潢非为被上诉人所特有的理由不能成立。本院不予支持。本案中，确定是否使用在先的举证责任应根据案件的特殊情况而定。糖果二厂某经提供了其1998年前后使用该包某装潢的证据，其举证即已到位。糖果二厂某法对在此时间之前未有他人使用与其相同或近似的包某装潢这种消极事实举证，也无需举证。此时应由万和公司提供他人使用在先的证据以否定糖果二厂某用在先的主张。但万和公司未能提供其自身或第三人使用在先的证据，应承担举证不能的后果。故应当认定糖果二厂某涉案包某装潢使用在先。
综上，万和公司擅自使用与糖果二厂“绿叶”牌花式牛皮糖包某、装潢相近似的包某、装潢，足以造成普通消费者混淆或误认，属于不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
(二)糖果二厂某一审起诉中提到万和公司“以低质的产品质量和廉价成本，生产销售相同产品”之词确有不当，但由于诉状内容本身为不确定的待证事实，且糖果二厂某观上并无诋毁万和公司商品质量的故意，客观上也未造成损害其商业信誉、商品声誉的后果。因此该种表述不构成侵权。上诉人万和公司也无其他证据证明糖果二厂某在诋毁其商品质量的行为。故其反诉糖果二厂某毁其商品质量、损害其商业信誉、商品声誉缺乏事实依据，不能成立。本院不予认定，对其反诉请求不予支持。
综上所述，上诉人万和公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2330元，由万和公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张婷婷
代理审判员汤茂仁
代理审判员徐美芬
二○○二年五月二十三日
书记员曹美娟
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