浙江省台州市中级人民法院
刑事裁定书
(2000)台刑一终字第X号
原公诉机关浙江省三门县人民检察院。
上诉人(原审被告人)邵某甲，女，X年X月X日出生，汉族，浙江省三门县人，高中文化，原系三门县辅恺塑胶厂法定代表人，住（略）。因本案于2000年1月24日被三门县公安局刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现押三门县公安局看守所。
上诉人(原审被告人)邵某乙，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省三门县人，高中文化，农民，住（略），现暂住三门县X镇X巷。因本案于1999年10月12日被三门县公安局监视居住，同年3月2日被逮捕。现押三门县公安局看守所。
辩护人王某某，三门县法律服务中心律师。
上诉人(原审被告人)邵某丙，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省三门县人，初中文化，农民，住（略），现暂住（略）。因犯抢劫罪于1991年5月17日被三门县人民法院判处有期徒刑二年，1993年1月17日刑满释放。因本案于1999年10月17日被三门县公安局监视居住，2000年3月3日被逮捕。现押三门县公安局看守所。
原审被告人祝某，又名祝某，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省三门县人，小学文化，农民，住（略）。因犯故意伤害罪被三门县人民法院判处有期徒刑四年，2000年5月8日被三门县人民法院再审宣告无罪，同日又因本案被依法逮捕。现押三门县公安局看守所。
原审被告人邵某丁，男，X年X月X日出生，汉族，山东省滕县人，高中文化，个体户，住（略）。因本案于2000年3月3日被依法逮捕。现押三门县公安局看守所。
原审被告人吕某，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省三门县人，高中文化，个体户，住（略）。因本案于2000年3月2日被依法逮捕。现押三门县公安局看守所。
原审被告人邵某戊，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省三门县人，小学文化，个体户，住（略），现暂住三门县X镇X路。因本案于2000年3月2日被依法逮捕。现押三门县公安局看守所。
原审被告人泮某，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省三门县人，小学文化，农民，住（略），现暂住三门县X镇建行宿舍X室。因本案于1999年11月18日被三门县公安局决定取保候审，2000年3月2日被逮捕。现押三门县公安局看守所。
原审被告人盛某，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省三门县人，初中文化，农民，住（略），现暂住鄞县X村。因本案于1999年11月24日被三门县公安局决定取保候审，2000年3月2日被逮捕。现押三门县公安局看守所。
原判决认定，1998年4月2日，被告人邵某甲家与邻居杨成恳家因相邻纠纷而发生争吵、互殴。同年5月11日，邵某甲胞弟邵某丁月涉嫌致杨成恳重伤被逮捕。被告人邵某甲得知后，同被告人邵某乙一起赶到宁波，通过被告人盛某找到曾经开过玩笑讲“钞票给我，牢让我坐”的被告人祝某，要祝某公安机关“投案”，称打伤杨成恳系其所为，而非邵某丁月。经协商，祝某答应替罪投案，邵某甲答应给予一定报酬。同年6月，邵某甲派人把祝某接到家中，被告人邵某甲、邵某乙与祝某等人一起回忆致伤杨成恳的过程，叫祝某住向公安机关“供认”。被告人邵某甲、邵某乙还与邵某戊、泮某、盛某等人商量和设计以后怎样到公安机关作证。在邵某甲、邵某乙的授意下，邵某甲兄弟邵某丙分别找到被告人吕某、邵某丁等人，用出示祝某片和暗示等方式，要他们以后作证时“帮忙”。在泮某、盛某等人的参与下，邵某甲与祝某达成协议：祝某投案后，由邵某甲按刑期支付给祝某偿费每年人民币（略）元。同年6月15日，祝某在盛某的陪同下到三门县公安局“投案”，供认自己打伤了杨成恳。同日，祝某取保候审。在祝某案前后，被告人泮某、盛某、吕某、邵某戊、邵某丁分别向司法机关作了邵某丁月没有打伤杨成恳而是祝某行为所致的虚假证言，致使三门县人民检察院于1999年1月19日对邵某丁月作出不起诉的错误决定，三门县人民法院于1999年3月3日作出以故意伤害罪判处祝某有期徒刑四年的错误判决。此外，被告人邵某甲为使犯罪嫌疑人邵某丁月逃避刑事追究，多次向司法机关有关人员送钱送物。其中向三门县公安局刑警大队副大队长兼任城关刑警中队中队长包某行贿人民币（略）元和香烟，向城关刑侦中队办案人员奚拥远行贿人民币（略）元，向三门县公安局副局长章某己行贿人民币（略）元、向三门县公安局预审科办案人员章某己献行贿人民币1000元，均被上述人员当场拒绝退回或上交单位处理。其又向三门县公安局预审科科长章某庚二次行贿人民币（略）元，被章某己受。在祝某判刑后，被告人邵某甲向三门县人民法院刑庭庭长陈某静送上现金人民币（略）元，被当场拒绝。案发后，被告人盛某、邵某丁向有关部门组织(联合调查组)投案自首。
原判据以证明上述事实的证据有：被告人泮某、盛某、吕某、邵某戊、邵某丁在司法机关所作的虚假证词，书证三门县人民检察院(1998)三检诉字第X号起诉书、三门县人民法院(1999)三刑初字第X号刑事判决书证实本案造成邵某丁月被决定不起诉，祝某灶(罩)被判处有期徒刑四年事实，上述各被告人供述作虚假证言及祝某去假投案事实；以及证人包某、章某己、章某庚等证言证实被告人邵某甲行贿事实，被告人邵某甲对行贿事实亦供认不讳，上述证据相互印证，并经质证，足以认定。此外，盛某投案自首笔录及证人毛某某、邵某丁、郑某某、陈某辛证言分别证实盛某、邵某丁投案自首事实。
原判认为被告人邵某甲的行为构成妨害作证、行贿罪，被告人邵某乙、邵某丙的行为构成妨害作证罪，被告人祝某、吕某、邵某戊、泮某、盛某、邵某丁的行为均已构成伪证罪，分别认定被告人邵某甲犯妨害作证罪，判处有期徒刑六年，犯行贿罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑九年；分别以妨害作证罪，判处被告人邵某乙有期徒刑五年六个月、邵某丙有期徒刑三年六个月，分别以伪证罪，判处被告人祝某有期徒刑五年六个月、吕某有期徒刑一年、邵某戊有期徒刑一年、泮某有期徒刑一年、盛某有期徒刑一年、邵某丁有期徒刑十个月；追缴祝某违法所得人民币二万元及邵某甲行贿赃款人民币五万元。
上诉人(原审被告人)邵某甲上诉称：“妨害作证罪系祝某主动要求去投案，量刑太重，行贿罪系包某索要，不构成行贿罪。”
上诉人(原审被告人)邵某乙上诉称：“原判事实有出入，系祝某主动要求去投案，没有授意指使吕某、邵某丁作伪证，量刑畸重”；其辩护人辩称，原判认定情节严重不当，量刑畸重。
上诉人(原审被告人)邵某丙上诉称：“量刑过重”。
台州市人民检察院检察员意见，本案事实清楚，证据确实、充分。被告人祝某是基于犯罪嫌疑人“投案”而非证人，故其行为构成包某罪。原判对其余上诉人和原审被告人定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉。
经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。上诉人邵某甲、邵某乙均上诉称本案系祝某主动去投案的，经查，祝某开过玩笑“钞票给我，牢让我坐”，但其并无主动去司法机关“投案”的意愿；而是由于上诉人邵某甲、邵某乙的重金利诱和授意下所致，故两上诉人此一上诉理由不能成立；上诉人邵某甲上诉又称包某向其索贿仅是其本人供述，与本案证人包某证言及包某行贿赃款上交组织的事实不符，故其此一上诉理由不能成立，不予采纳；上诉人邵某乙上诉没有授意吕某、邵某丁作伪证，经查，吕某、邵某丁供述本与本案无利害关系，在邵某乙等人的授意、教唆下违心作了虚假证言，此供述符合客观事实，予以采信，上诉人邵某乙的上述辩解不能成立，不予采信。
本院认为，上诉人(原审被告人)邵某甲、邵某乙、邵某丙以朋友义气、贿买等手段指使他人作虚假证言，致有罪的人逃避了刑事制裁，无罪的人受到刑事追究，严重妨害了正常的司法秩序，其行为均已构成妨害作证罪，情节严重。上诉人邵某乙的辩护人辩称本案情节一般的辩护理由，视本案造成后果，社会影响，显然不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，被告人邵某甲、邵某乙起主要作用，系主犯；被告人邵某丙起次要和辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚。上诉人(原审被告人)邵某甲在妨害作证的同时，向司法机关有关人员大肆行贿，数额巨大，其行为又构成行贿罪，情节严重，但其在追诉前主动交待行贿行为，依法可予减轻处罚。原审被告人吕某、邵某戊、泮某、盛某、邵某丁在刑事诉讼中，作为证人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明，妨害了正常的司法秩序，其行为均已构成伪证罪。被告人邵某丁、盛某案发后能投案自首，依法均可从轻处罚。原审判决对上述各被告人定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人邵某甲、邵某乙、邵某丙关于原判量刑畸重、过重的上诉理由均不能成立，不予采纳。原审被告人祝某作为证人在刑事诉讼中，向司法机关作了犯罪嫌疑人邵某丁月没有致伤被害人杨成恳的虚假证言，其行为构成了伪证罪，但其同时明知他人(邵某丁月)系犯罪的嫌疑人而其又作为犯罪的人向司法机关假投案作系其打伤被害人杨成恳的虚假供述，导致邵某丁月被逃避法律制裁，其行为又构成包某罪。因其实施一个犯罪行为，同时触犯了两个罪名，属于刑法理论中的想象竞合犯，不适用数罪并罚原则，而应当从一重罪处断。由于包某罪的法定刑比伪证罪重，故对被告人祝某的行为应定包某罪。检察员的意见正确，予以采纳。鉴于定性变化，视本案造成的严重后果及社会恶劣影响，原判对被告人祝某量刑偏轻，而根据上诉不加刑原则，本院不再予以变更。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长胡恩胜
审判员瞿晨超
代理审判员董仁喜
二○○○年十二月七日
书记员陈某彪
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