浙江省嘉兴市中级人民法院
民事判决书
(2000)嘉民终字第X号
上诉人(原审原告)冯某，男，X年X月X日出生，汉族，平湖市X乡钣焊厂业主，住（略）。
委托代理人马正良、杨某某，浙江国傲律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)陆某，男，X年X月X日出生，汉族，平湖市南市建筑队施工员，住（略）。
委托代理人支骥安，浙江金品律师事务所律师。
上诉人冯某因工程款纠纷一案，不服平湖市人民法院于2000年4月5日作出的(2000)平民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2000年5月16日受理后，由审判员骆■(Rong)主审，并担任审判长，依法组成由审判员李美凤、陈某禾参加的合议庭，并于2000年5月29日公开开庭审理了本案。冯某的委托代理人杨某某、陆某及其委托代理人支骥安到庭参加诉讼。庭审后，经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审认为，原告冯某接受被告陆某委托为其制作、安装钢某架、钢某、钢某架及制作安装小屋架、楼梯扶手，经双方于1998年12月15日、12月22日两次结账，被告尚欠原告工程款8．2万元，双方意见一致，应予认定。被告给付的工程款除原告写有收条的2．2万元及原告承认的另有5000元被告已付外，还有1999年2月14日在环球制衣厂工棚被告给付原告2．5万元及1999年4月16日由陈某替被告给付原告5000元，分别由彭某、褚某、陈某作证，证某充分，应予认定。所剩工程款2．5万元，被告认为已付清，但无证某证某，依据不足，不予认定。我国《民法通则》第四条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。第一百零八条规定:“债务应当清偿”。被告陆某违背了上述法律规定，应承担违约责任。据此，判决如下:一、被告陆某给付原告冯某工程款2．5万元及违约金4350元(计算至判决之日)，合计（略）元，于本判决生效后10日内履行完毕。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费2360元，由原告负担1176元，被告负担1184元。(原告预交诉讼费的不再退回，被告在履行判决时一并给付原告)。
冯某不服上述判决，上诉称，原审仅以陈某、彭某、褚某证某为据，认定被上诉人已付3万元证某不足。事实上，上诉人除了收到过被上诉人给付的工程款2．7万元外，从未收到其他工程款，证某显然是在作伪证。因证某与被上诉人关系密切，与本案有利害关系。故上诉人请求二审查明事实，撤销原判；判令被上诉人立即支付工程款5．5万元及自1999年2月25日起每月万分之四的违约金；本案上诉费由被上诉人承担。
陆某答辩称，原审对事实的认定是正确的，上诉人称答辩人尚欠工程款5．5万元，并非事实。答辩人事实上已付清了全部工程款，原审对没有证某证某的付款不予认定，答辩人无异议，答辩人对上诉人否认有证某证某的3万元付款，感到十分气愤。请求二审驳回上诉人诉讼请求。此外，原审对违约金的计算与法律规定不相符，请求二审查明事实，依法判决。
经审理查明，双方当事人对原审认定的以下事实无异议，即:1998年7月15日，陆某委托冯某制作、安装钢某架、钢某、钢某架，1998年12月15日双方结账，陆某尚欠给冯某工程款7．4万元。另外陆某又委托冯某制作、安装小屋架、楼梯扶手，1998年12月双方结账为8000元。上述两项工程款陆某共欠冯某8．2万元，陆某承诺1998年12月底付2万元，1999年1月15日付2万元，其余年前(指1999年春节前)付清，如有困难再协商。二审对上述事实予以确认。
二审中，上诉人冯某对原审认定陆某从1999年2月14日至12月11日分8次由本人及让人代付冯某工程款5．7万元的事实有异议。冯某承认陆某已付款2．7万元，否认另3万元付款事实。故二审争议焦点为:证某陈某、彭某、褚某三证某证某的3万元付款能否认定
对以上争议问题，双方当事人的举证某原审调查取证某况为:
1．陆某在二审中未提供新的证某，仅在一审中提供了其委托代理人调查证某陈某的证某，该某某证某1999年4月16日陆某带冯某到其店里，应陆某要求，其代支付冯某5000元欠款。关于2．5万元付款问题，陆某未能提供证某，仅在原审答辩时提到在1999年2月份过年前两天在工地付给冯某2．5万元，有证某彭某、褚某作证。
2．冯某在原审中未能提供证某，在二审中提供了秦勇明、骆某、郑肇嘉、祝小爱、崔之聪五证某证某，该某证某均证某1999年2月14日冯某不在平湖，而是在嘉兴分别到五证某处拜访及送年货，以此证某陆某2月14日付款（略）元不是事实。此外，五证某还均反映与冯某关系较好或有业务关系。
3．原审在第一次开庭后，依职权调查收集的证某如下:
(1)彭某证某证某:“我是在1997年5月份在陆某处打工的，现还在做。1999年2月14日，我们在环球制衣厂工棚发工资，在中午11点左右，冯某来了，玉根拿出二叠100元，一叠50元给冯某，冯某也没细点，看一下就走了，陆某对冯某讲这是2．5万元。钱用封条封住，是从银行领出来的。”
(2)褚某证某证某:“我是在1997年4月开始在陆某处打工，在2000年春节前离开。1999年2月14日上午11点左右，环球制衣厂、机械厂都发钱，陆某将从二个厂领到的钱给冯某，是二叠100元、一叠50元，冯某数都没数。”
(3)陈某证某证某:“我因租用陆某丈人的房子及陆某的建筑队办公室在我店的旁边而认识。1999年4月16日，陆某打电话给我，要我垫付5000元。上午10时左右，陆某与冯某都来了，当面点清后，冯某放进包里。”
一、二审中，冯某对以上三证某的证某均予以否认，并称证某与陆某有利害关系，证某在作伪证。二审中，陆某对冯某提供的证某证某也均提出异议，称五证某与冯某在一审中的陈某不一致，冯某在一审中从未讲过当天在嘉兴，且证某之间也有矛盾之处。
合议庭经综合审查，对本案证某认证某下:
1．关于陆某提供陈某的证某，证某的陈某代付5000元款问题，无其他证某相印证，冯某又提出异议，二审不予确认。
2．冯某二审中提供的五证某，从五证某证某的内容看，五证某与冯某均关系密切，依照最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(以下简称若干规定)第二十七条第二款规定，五证某的证某效力较低。此外，五证某证某冯某在1999年2月14日不在平湖，而冯某对这一重要事实，在原审中却未予提及，故五证某的真实性难以确认，不予认定。
3．原审调查的三证某证某虽是依法取得，但依照“若干规定”第二十六条规定，证某应从证某形成原因、证某提供者的情况及其与本案的关系等方面审查。本案中，三证某证某的证某线索提供者为陆某，且陆某与三证某均有利害关系，依照“若干规定”第二十七条第二款的规定，三证某效力较低。再者彭某、褚某两证某对陆某付款2．5万元的来源存在矛盾，上诉人的代理人在二审庭审时也无法讲清该某的来源。综上二审对原审认定的三证某证某不予确认。
根据上述对证某的认定及双方当事人的陈某，二审确认陆某已付款数额为冯某认可的2．7万元(其中2．2万元有收条及收款凭证某一份；2000元冯某承认无收条；3000元冯某诉称有收条，陆某不愿提供)。二审庭审中，双方对违约金以每日万分之四计算无异议，并一致同意从1999年2月15日开始起算违约金。
本院认为，债权债务关系的成立与消灭一般应以书证某证。本案中，上诉人冯某以欠条8．2万元为证，扣除已付款2．7万元，主张被上诉人陆某归还尚欠款5．5万元，于法有据。陆某称已全部还款，理应由陆某承担举证某任。而原审中，陆某未能提供付款5．5万元的收条或付款凭证，仅提供了证某陈某证某证某的5000元已付款，无其他证某印证，属举证某足。对2．5万元付款问题，陆某仅提供证某线索，应属未举证。对以上争议的3万元付款问题，原审仅以其调查的陈某、褚某、彭某三证某证某予以认定不当。因为，根据一般的交易习惯，付款应出具收款凭证，本案2．2万元付款有收款凭证某事实也证某了该某题。何况在本案欠款有欠条的情况下，付款不出具收款凭证，不合情理。虽然上诉人承认有2000元未出具收条，但不能以此推断其他付款也无收款凭证，只有在收款人认可或有证某足以证某已付款的情况下才能认定无收款凭证某付款。本案中三证某证某，虽是原审调查取得，但证某提供者为陆某，证某与陆某又均有一定的利害关系，且褚某与彭某的证某在2．5万元款的来源问题上存在矛盾，陆某对该某的来源也无法讲清。故综合审查本案证某，从举证某则、证某形成、证某提供者的情况及与本案的关系，结合本案事实，三证某证某在无其他证某印证某情况下，应不予认定为当。关于违约金问题，原审起算时间有误，二审中双方同意从2月15日开始起算违约金，故违约天数至本判决之日，违约时间为492天，欠款数额按二审认定的5．5万元计算，每日万分之四，违约金应为（略）元。故上诉人冯某的上诉理由均成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三条、第二十六条、第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下:
一、撤销平湖市人民法院(2000)平民初字第X号民事判决；
二、由被上诉人陆某给付上诉人冯某工程款五万五千元；
三、由被上诉人陆某支付上诉人违约金一万零八百二十四元(自一九九九年二月十五日开始计算至二○○○年六月二十日判决日，每日以万分之四计算)。
以上执行款项于本判决生效后十日内履行完毕。
一、二审受理费各二千三百六十元，均由陆某负担。
本判决为终审判决。
审判长骆(Rong)
审判员陈某禾
审判员李美凤
二○○○年六月二十日
书记员沈建杰
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