申请再审人（一、二审第三人）：济源市交通能源工程有限公司。住所地济源市X路X号。
法定代表人：史某某，该公司经理。
委托代理人：张某甲，该公司副经理。
委托代理人：杜文聪，河南义和信（略）事务所（略）。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：焦作市X路建设工程处，住所地焦作市解放区X路X号。
法定代表人：任某某，该处处长。
委托代理人：吴建政，河南豫城（略）事务所（略）。
委托代理人：王红梅，河南达成（略）事务所（略）。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李某某，男，X年X月X日出生。
被申请人（一、二审第三人）：焦作市X路工程设备租赁有限公司。
法定代表人：张某乙（冬），该公司董事长。
申请再审人济源市交通能源工程有限公司（以下简称济源交通公司）、焦作市X路建设工程处（以下简称焦作工程处）因与被申请人李某某、焦作市X路工程设备租赁有限公司（以下简称焦作运程公司）借款合同纠纷一案，不服驻马店市中级人民法院（2007）驻民一终字第X号民事判决，分别向本院申请再审。本院于2009年12月8日、2010年6月17日作出（2009）豫法民申字第x号和（2009）豫法民申字第x-X号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。焦作工程处的委托代理人吴建政、王红梅，济源能源公司的委托代理人张某甲，李某某的委托代理人李某青、张友战到庭参加诉讼。对焦作运程公司的法定代表人张某乙（被羁押）进行了调查。本案现已审理终结。
2004年10月7日，一审原告李某某向正阳县人民法院起诉称，2003年11月至2004年9月，焦作工程处在承建确平线正阳县X路X路改建工程期间，焦作工程处确平线正阳至陡沟段ZD12标项目部第一工区负责人张志刚、翟加铭向李某某借款x元，同时给李某某出具借条一份。焦作工程处所借现金x元至今未付，为此，请求判决令焦作工程处归还李某某x元。焦作工程处辩称：焦作工程处将其承建的确平线正陡路段十二标分包给驻马店岩土工程公司、焦作运程公司、太康县X路桥公司。因此李某某与焦作工程处无借款关系，李某某请求焦作工程处支付借款无事实和法律依据，应驳回李某某的诉讼请求。正阳县人民法院于2004年12月2日作出（2004）正民初字第X号民事判决：焦作市X路建设工程处于判决生效后三日内归还李某某人民币x元。诉讼费6510元，由焦作工程处承担。
焦作工程处不服，提起上诉，2005年4月26日驻马店市中级人民法院作出（2005）驻民一终字第X号民事判决书，维持正阳县人民法院（2004）正民初字第X号民事判决。生效后，焦作工程处仍不服，向驻马店市中级人民法院申请再审，驻马店市中级人民法院再审后，以原审违反法定程序，漏列当事人，可能影响公正判决为由，于2005年11月6日作出（2005）驻民再终字第X号民事裁定：撤销驻马店市中级人民法院（2005）驻民一终字第X号民事判决书及正阳县人民法院（2004）正民初字第X号民事判决，发回正阳县人民法院重审。正阳县人民法院在重审过程中追加焦作运程公司、济源交通公司为第三人。
正阳县人民法院（2004）正民重字第X号判决查明，焦作工程处在S224确平线正陡二级公路改建工程ZD12合同段招标过程中中标，后分别于2003年10月9日与不具备施工资质的焦作运程公司签订分包合同，将该标段K14-21公里路段分包给焦作运程公司，焦作运程公司取得分包权后没有实际施工，把分包的全部工程转包给具有资质的济源交通公司第二工程处，并签订了转包协议，翟加铭作为“济源交通公司第二工程处”的签约代表在协议上签字，该路段称为“一工区”。焦作工程处在陡沟街设立“焦作市X路建设工程处确平路ZD12项目经理部”，项目经理张治康。在施工区，树立施工宣传牌，打造施工标语和横幅。在施工期间的2004年7月21日，由张志刚、翟加铭经手，向李某某出具借条“借李某某现金贰拾壹万元整，21万元”。2004年9月22日夜，项目经理部人员撤离现场。
正阳县人民法院（2004）正民重字第X号判决认为：焦作工程处在S224确平线ZD12标段招标过程中中标，应当按照合同约定完成该路段的修建义务。焦作工程在施工区树立施工宣传牌，打造施工标语和横幅。其行为足以使相对人认为焦作工程处在进行施工，行为人对债权人构成表见代理。焦作工程处将工程肢解分包给焦作运程公司，焦作运程公司又将工程转包给济源交通公司，分包和转包行为是焦作工程处中标后的内部行为。对所欠李某某借款焦作工程处应承担清偿责任。据此判决：一、焦作市工程处于判决生效后十日内付清李某某借款21万元；二、焦作运程公司、济源交通公司不承担责任。案件受理费5710元，诉讼费用800元，计6510元，由焦作工程处负担。
焦作工程处不服一审判决，向驻马店市中级人民法院提起上诉称，1、正阳县人民法院重审认定的事实不清，证据有误。焦作工程处没有具体施工，没有与李某某发生交易，一审判决不以实际施工人与李某某的交易确定合同主体，属明显错误，应予改判。2、再审法院认定焦作工程处与李某某之间的“表见代理”合同关系不能成立。焦作工程处与焦作运程公司工程之间，是独立的法人主体之间的合同关系，不存在内部管理问题。3、在李某某的借款条上加盖“一工区”印章的行为，实为焦作运程公司、济源交通公司的行为，应由焦作运程公司、济源交通公司承担责任。4、李某某所举证据不能支持其对焦作工程处的诉讼请求。借条的签字人不是焦作工程处的工作人员、聘任某员、代理人员，焦作工程处也没有施工，应当依法驳回李某某向焦作工程处主张权利的诉讼请求。李某某口头辩称，张志刚所出具的欠条属实，并加盖有公章，张志刚的行为已构成表见代理，所欠借款焦作工程处应承担责任。济源交通公司口头辩称，其从未参与过该项工程的施工，不应承担责任。
驻马店市中级人民法院查明，焦作工程处中标ZD12路段后，将其中的K14-K21公里路段违法分包给了不具备施工资质的焦作运程公司，焦作运程公司未实际施工，又转包给了济源交通公司第二工程处，翟加铭作为济源交通公司第二工程处的签约代表在合同书上签了字，并加盖了济源交通公司笫二工程处的印章，该路段称为一工区，由翟加铭在此路段全面负责实际施工，翟加铭在此期间聘用了张志刚为该工区的工作人员，张志刚出具欠条后，加盖了“一工区”的印章。焦作工程处在陡沟街设立“焦作市工程处确平路ZD12项目经理部”，项目经理为张治康。该工程由项目经理部负责监督施工。并且整个工程款项由焦作工程处与发包人进行结算后，焦作工程处再与其他单位进行结算。2004年9月22日夜，焦作工程处项目经理部人员撤离现场，致使工程施工无人管理，造成混乱。2007年2月1日正阳县公安局以翟加铭涉嫌诈骗立案侦查。2008年5月28日正阳县公安局在向正阳县政法委汇报张卫国等人涉嫌诈骗焦作工程处一案的报告中称：此案件涉及其他人员，胡新功、张志刚、翟加铭、袁国清尚未发现有违法行为。2008年6月20日正阳县公安局对翟加铭以犯罪事实不存在，撤销了立案侦查。其它事实与原审法院查明的事实一致。
驻马店市中级人民法院二审认为：焦作工程处在工程中标后，将该项工程部分包给一个不具备资质的焦作运程公司，焦作工程处分包行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十八条“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款的规定，焦作工程处与焦作运程公司、以及焦作运程公司与济源交通工程公司所签订的分包转包合同违反了法律强制性规定，且焦作市X路处将该项工程分包一个不具有资质的焦作运程公司，所签合同均属无效。焦作工程处对合同无效应负全部责任。焦作工程处在施工地段的陡沟街设立项目经理部，负责对承建路段的施工和管理，树立施工宣传牌，在项目经理部门前悬挂标语和横幅，其行为足以使相对人认为是焦作工程处在进行施工，债权人可以认为焦作工程处是债务人。债权人可以认为出条人是焦作工程处的代理人，出条人对债权人已构成表见代理。并且整个工程款项先由焦作工程处与发包人进行结算，后再与其他单位进行结算。施工过程中，由于焦作工程处项目经理部人员擅自撤离现场，致使工程施工无人管理，所欠债权人的债务无人支付，引起混乱。为了社会安定、和谐，保证债权人的利益得以实现，济源交通公司虽然没有实际施工，但翟加铭是济源交通公司的在职工作人员，合同中并加盖有济源交通公司第二工程处印章，翟加铭的行为应属于职务行为。由于济源交通公司第二工程处不具备法人资格，济源交通公司对翟加铭行为应承担法律责任。济源交通公司对张志刚、翟加铭向李某某出具21万元的借款应承担清偿责任。焦作运程公司虽然不是实际施工人，但在工程施工中参与了管理，并与焦作工程处对工程款进行结算，因此，焦作运程公司应承担法律责任。焦作工程处违法对中标的工程进行分包、转包，应承担法律责饪。焦作运程公司和焦作工程处对济源交通公司所欠债权人的债务应承担连带清偿责任。驻马店市中级人民法院于2008年9月22日作出了（2007）驻民一终字第X号民事判决：一、维持正阳县人民法院(2006)正民重字X号民事判决诉费负担部分；撤销该判决第一、二项；二、限济源交通公司于判决生效后十日内付清张志刚、翟加铭出具的欠李某某借款21万元。三、焦作工程处和焦作运程公司对济源交通公司所欠债权人的债务承担连带清偿责任。二审案件受理费5710元，由焦作公工程处负担。
焦作工程处申请再审称，1、李某某未提交充分证据证明翟加铭的行为构成“表见代理”焦作工程处，原审认定构成表见代理不符合法律规定，不能成立。2、原审在无人申请确认合同无效的情况下依职权确认施工合同无效，超出审理范围。3、原审判决焦作工程处承担连带清偿责任，没有法律依据。4、由于原审判决实际施工的个人出具的欠条由焦作工程处承担责任，导致大量的虚假欠条出现，部分已经过刑事裁判追究责任。原审以“和谐及保证债权人利益”为由裁判，牺牲了法律的公正，可能会导致上千万的国有资产流失，千余人职工失业。
济源交通公司申请再审称，1、济源交通公司未参与ZD12标段的施工，未设立“济源市交通能源工程有限公司第二工程处”，也没有刻制相应的印章。所谓的“济源市交通能源工程有限公司第二工程处”印章是被人私自刻制的，与济源交通公司无关。2、借条上加盖的是“确平线正阳至陡沟段ZD12标项目部第一工区”的印章，第一工区是焦作工程外的下设机构，与济源交通公司无关。3、翟加铭的人事关系虽然在济源交通公司，但其在ZD12标段的施工行为系受雇于焦作工程处的个人行为，而不是济源交通公司。4、原审程序违法，错列了当事人，应当将打借条的翟加铭、张志刚列为当事人。5、原审认定的事实是翟加铭的行为构成表见代理焦作工程处，却判决济源交通公司承担责任，认定事实与判决结果相矛盾。
李某某辩称，其一直要求焦作工程处承担责任，不知为何济源交通公司也成了当事人，那么被列的对方当事人均应当承担责任。
本院再审查明，李某某为主张权利提供的书面证据（正面为借条，背面为用款、还款协议），借条内容为，“今借到李某某先生现金人民币：贰拾壹万元整（x）。借款人：翟加铭、张志刚，二○○四年七月十一日”。翟加铭、张志刚的名字上按有指印。在日期的落款上，加盖了“确平线正阳至陡沟段ZD12标项目部第一工区”印章，该印章与焦作运程公司在焦作工程处领取材料款时加盖的“S224线正阳至陡沟工程ZD12标第一工区”印章不一致。背面的用款、还款协议内容为,“一、保证款项用于修建正陡公路，不得挪用。二、该款项应根据工程款到位的次数分期分批将借款归还给李某某先生。三、本公路油面工程铺至50%时，款项应全部归还，不得拖欠。四、为确保该借款能按时顺利归还，特将50装载机壹台、东方红80推土机一台抵押为质，如按期如数归还，本条协议即行解除。如不能按时如数归还，上述两台设备归李某某进行处理。立约人：翟加铭、张志刚，50装载机主：李某珲，东方红80推土机主：翟加铭，二○○四年七月十一日。”翟加铭、张志刚、李某珲的名字上均按有指印。
本院再审认为，对于李某某主张的21万借款应当由谁承担还款责任某题，本院评判如下：
一、关于焦作工程处应否承担责任某问题。
从借条本身来看，虽然在借条的日期落款处加盖了“确平线正阳至陡沟段ZD12标项目部第一工区”的印章，但是在借款人处并未写明借款人是第一工区，也未加盖第一工区印章，而是将借款人写为翟加铭、张志刚，据此可以明确看出，李某某系将款借给了翟加铭与张志刚。
从用款、还款协议所反映的内容来看，用、还款协议的立约人为翟加铭、张志刚，设立质押的人是翟加铭与李某珲，据此可以确定李某某明知用款人与还款义务人系翟加铭与张志刚。李某某起诉及庭审过程中，一直要求焦作工程处承担还款责任，虽然在借款时间落款处加盖有“确平线正阳至陡沟段ZD12标项目部第一工区”,但此印章与一工区在焦作工程处领款单等材料中所加盖的“S224线正阳至陡沟工程ZD12标第一工区”印章不一致，且在借条中焦作工程处既不是借款人也不是保证人，尤其是用款还款协议中，没有任某焦作工程处应当承担义务的条款或内容，也没有加盖任某与焦作工程处有关联的印章，因此其与李某某所起诉的此次借款没有直接的权利义务关系。
从本案借款形成的过程来看，翟加铭在2008年9月7日驻马店中级人民法院的调查笔录中称，其与李某某认识且关系相当好，基于此种关系，李某某才多次借款给翟加铭。此陈述与李某某在庭审时陈述双方熟悉的事实相印证。据此说明双方比较熟悉，李某某系基于双方熟悉及信任某特殊关系将款借给了翟加铭使用而非焦作工程处。
从此次借款行为是否构成表见代理来看，虽然焦作工程处在施工地段的陡沟街设立项目经理部，树立施工宣传牌，在项目经理部门前悬挂标语和横幅，负责对承建路段的施工和管理，能够使他人相信焦作公路工程处系施工方，但本案不是基于建设工程施工合同引起的纠纷，而是一起普通的借贷纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，只有行为人以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为才有效。本案中，翟加铭及张志刚的借款行为是否由焦作工程处承担责任，要审查翟加铭、张志刚是否以焦作工程处的名义借款及李某某是否有理由相信翟加铭、张志刚借款行为系代理焦作工程处，李某某提交的借条及用款、还款协议两份证据证明翟加铭、张志刚是以自己名义借款、还款，两份证据均未显示焦作工程处或者一工区是债务人或责任某，在翟加铭、张志刚以自己名义借款并约定自行承担还款责任某情况下，没有证据证明李某某有理由相信翟加铭、张志刚系代理焦作工程处借款，所以焦作工程处在本案中不应成为债务人，不应当承担责任。
二、关于济源交通公司应否承担责任某题。
原一、二审以翟加铭是济源交通公司的在职职工及其行为属于职务行为为由判决济源交通公司承担本案债务的清偿责任。本院认为，虽然翟加铭是济源交通公司的在职职工，但其行为是否构成职务行为，要看翟加铭是否在从事职务上的行为或者执行组织安排的任某。本案中翟加铭虽然以济源交通公司第二工程处的名义与焦作运程公司订立了承包合同，但是翟加铭在2009年6月16日济源市公安局的调查笔录中称，济源交通公司没有成立二处，是自己为了在外面便于揽到工程，自己给自己的建筑队封了个二处，自己任某处处长，济源交通公司没有明文授权和委托，也没有承认过二处。据此可以说明，翟加铭本人认可其承包确平线ZD12标工程的行为系自己承揽工程的行为，并非履行济源交通公司指令或任某的职务行为。在本案的借贷关系中，未加盖所谓的“济源市交通能源工程有限公司第二工程处”印章，未约定济源交通公司承担责任某款，也没有济源交通公司授权翟加铭借款的任某证据，所以翟加铭本次借款行为不能认定为履行济源交通公司职务的行为。且在翟加铭诉焦作工程处、焦作运程公司工程款纠纷的案件中，翟加铭以自己的名义而不是以济源交通公司为原告起诉，在权利由翟加铭行使情况下，二审判决济源交通公司承担还款义务不符合权利义务相一致的原则。综上，济源交通公司在本案中不应当承担责任。
三、关于焦作运程公司应否承担责任某题。
焦作运程公司与焦作工程处确平路ZD12项目经理部签订了承包合同后，将所承包的K14+00—K21+00段工程转包给翟加铭，对于翟加铭已经完成的工程量，焦作运程公司有义务支付相应的工程款。如果翟加铭认为所借款项是用于焦作运程公司分包的工程上，可以通过向焦作运程公司主张工程款的方式收回投资款项，偿还借款。焦作运程公司与翟加铭的承包合同与翟加铭与李某某的借款合同属于不同的法律关系。对于本案的借款而言，在借条及还款协议的约定中，没有显示焦作运程公司应当承担还款责任某内容及条款，也没有焦作运程公司的印章，所以没有直接证据证明焦作运程公司在本案中应当承担责任，本案不是建设工程合同纠纷案件，原审以焦作运程公司参与管理及与焦作工程处结算工程款为由让焦作运程工公司承担翟加铭的借款责任某当，应予纠正。
李某某为了实现自己的债权，已经与翟加铭、张志刚订立了还款协议，且与质押物的所有权人订立了保证条款，从而对质押物享有担保物权，李某某的债权可以通过向主债务人翟加铭、张志刚主张权利或通过行使担保物权的方式得以实现。李某某没有证据证明其将21万元款借给了焦作工程处、济源交通公司、焦作运程工程，也无其它证据证明三公司在翟加铭、张志刚借款中应当承担相应责任。所以应当驳回李某某对焦作工程处的诉讼请求，济源交通公司、焦作运程公司在本案中不承担责任。原判认定事实错误，处理结果不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销驻马店市中级人民法院（2007）驻民一终字第X号、正阳县人民法院（2004）正民重字第X号判决民事判决；
二、驳回李某某对焦作市X路建设工程处的诉讼请求；
三、济源市交通能源工程有限公司、焦作市X路工程设备租赁有限公司在本案中不承担责任。
一审诉讼费6510元，二审诉讼费5710元，由李某某负担。
本判决为终审判决。
审判长郭筱林
代理审判员王德齐
代理审判员张丽
二○一○年十月二十日
书记员毛芳
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