上诉人（原审被告反诉原告）谭某某，男，汉族，生于1964年2月7日，重庆市人，现住（略）。
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委托代理人陈强，甘肃重光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告反诉被告）张某甲，男，汉族，生于1981年10月8日，甘肃省张掖市人，住（略）。
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委托代理人张继祥，甘肃正峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告反诉被告）张某乙，男，汉族，生于1948年3月20日，甘肃省张掖市人，住（略）。
身份证号码x
委托代理人张继祥，甘肃正峰律师事务所律师。
上诉人谭某某与被上诉人张某甲、张某乙因房屋买卖合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2009）甘民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谭某某委托代理人陈强、被上诉人张某甲、张某乙委托代理人张继祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年11月1日，张掖市金安房地产开发有限责任公司与甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》，由甘肃鑫隆建筑工程公司承建金安房地产开发公司开发的金安苑L11#、12#住宅楼，合同工期为2007年11月10日至2008年9月15日。被告谭某某作为鑫隆建筑工程公司的委托代理人在该合同上签字盖章。2008年4月4日，被告与原告父子签订一份“售房协议”，协议约定由原告预购被告在金安苑L－12#楼X单元X室，面积约83.5m2,最终结算以房管局产权面积为准；房屋售价为1600/m2，五楼上浮3%，签订协议之日预付房款x元，剩余房款在房屋全面竣工时一次性付清；原告如不能在2008年10月31日之前接收房屋，承担剩余房款1%的违约金；原告交清全部房款后，被告协助办理房产手续；如一方违约，承担全部房款10%的违约金。合同签订之日，原告向被告预付房款x元。2008年11月10日，原告向被告交房款x元。后因房屋交付问题，双方发生争议，引起诉讼。
另查明：庭审中被告陈述其系甘肃鑫隆建筑工程公司第一项目部经理，金安苑L－12#楼系其垫资修建，并提交张掖市金安苑房地产开发有限责任公司及甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司证明各一份，证明金安苑L－X号楼X单元X室是金安苑房地产开发公司抵顶给被告的工程款。张掖市金安苑房地产开发有限公司于2008年1月15日取得金安苑L－12#楼的商品房预售许可证，有效期限至2008年8月30日；该楼竣工验收时间为2008年12月25日，但未到张掖市房地产权交易中心办理初始登记。
原审法院认为：本案涉诉房屋由张掖市金安苑房地产开发有限公司开发，甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司承建，被告谭某某作为鑫隆建筑工程公司的委托代理人签订了建设工程施工合同，庭审中陈述其是该公司项目部负责人，该楼房系其垫资修建，张掖市金安房地产开发有限责任公司开发证明涉诉房屋抵顶被告的工程款，甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司亦证明该房屋是房地产开发经营者抵顶给被告的工程款，与其无关；原告在庭审中陈述其知道涉诉房屋系被告修建，故与被告签订了售房协议。综上，本院认为，对涉诉防务具有预售资格的主体是张掖市金安房地产开发有限责任公司，从该公司出具的证明看，涉诉房屋是以抵顶工程款的形式转让给被告谭某某，应视为被告谭某某取得该房屋的所有权，被告谭某某与原告买卖房屋的行为是双方的真实意思表示，并未违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的民事法律行为，故原、被告应继续履行合同。
本案的争议焦点之一即原告所主张的违约金是否成立。“售房协议”约定原告在合同签订之时预付房款x元，余款在房屋竣工时一次性付清；被告于2008年10月31日之前交付房屋。根据金安苑L－12#住宅楼的建设工程验收报告，该楼的竣工时间为2008年12月25日，被告并未按照约定的时间向原告交付房屋，在房屋竣工验收后仍未交付，被告的行为构成违约，被告应按约定承担相应违约金，故原告主张被告承担违约金x元的请求依法成立，本院予以支持。
本案争议焦点之二即被告的反诉请求是否成立。1、关于剩余房款的问题。“售房协议”约定原告在房屋竣工验收时一次性付清房款，原告在竣工验收之前已交纳绝大部分房款，即x元，按照双方的约定，涉诉房屋面积83.5m2,1600元/m2，五楼上浮3%，房屋面积最终结算以房产管理部门登记的产权为准，根据上述约定，房款可暂时按双方约定的面积83.5m2计算，即x元，现被告主张5136元，该项反诉请求依法成立，本院予以支持。2、关于被告主张违约金的问题。“售房协议”约定，如原告不能按期（2008年10月31日前）接受房屋，原告按每日剩余房款的1%承担违约金，被告认为楼房竣工时间为2008年11月10日，原告未能在该时间接收房屋，应按约承担180日的违约金9244.80元。对此，本院认为，合同约定原告在房屋竣工验收时一次性付清下剩房款，被告于2008年10月31日将房屋交付原告，但在实际履行合同中，被告未按约定的时间即2008年10月31日向原告交付房屋，而房屋的竣工时间为2008年12月15日，被告在未交付房屋的情况下，原告没有履行剩余房款交付义务，原告应享有先履行抗辩权，被告在履行合同过程中具有一定的过错，原告不应承担违约金责任，故被告的该项主张不能成立，本院不予支持。3、关于被告主张定金的问题。被告认为合同上约定原告预付“定金”x元，既然约定“定金”，按照合同法的规定，定金不得超过主合同标的额的20%，按合同总价款x元的20%计算定金应为x.6元，现原告不履行约定债务，则应支付定金x.6元。对此，本院认为，定金具有实践性，定金合同从实际交付定金之日起生效，交付时需约定定金性质，适用定金罚则的情形为根本违约或因第三人的根本违约；一方只有轻微违约行为或双方均有违约行为的，则不适用定金罚则。根据合同法第一百一十六条的规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案双方在“售房协议”中约定合同签订之时由原告预付“定金”x元，合同中虽有“定金”字样，但根据合同的文意及交易行为时的客观情况判断。上述x元的性质应为房屋预付款，而非担保法意义上的“定金”，违约金与定金亦不能同时请求适用，故被告的主张依法不能成立，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第一百零七条之规定，判决：一、原、被告继续履行双方签订“售房协议”；二、被告谭某某向原告张某乙、张某甲承担违约金x元；三、原告（反诉被告）张某乙、张某甲向被告（反诉原告）谭某某支付下剩房款5136元（房屋面积最终以房管部门登记为准）；四、驳回被告（反诉原告）谭某某的其他诉讼请求。上述一、二、三项，双方于本判决生效后10内履行。
案件受理费204元，反诉受理费905元，合计1109元，原告张某乙、张某甲负担50元，被告谭某某负担1059元。
谭某某不服上述判决上诉称：上诉人行使的是不安抗辩权，一审对其提交的证据未予采纳和说明明显偏袒被上诉人，把房屋竣工和验收合格混为一体，违背了当事人“契约自由”原则，认定上诉人出售的房屋未经验收合格，双方签订合同就系无效，上诉人就无权出售房屋，却认定有效继续履行合同，前后矛盾。故一审认定上诉人违约错误，请求撤销原判或者发还重审。
本院二审查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：不安抗辩权是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金，以逃避债务，或者丧失商业信誉，以及有丧失或者丧失履行债务能力的其他情形时，可中止自己的履行。本案中，被上诉人已履行大部分付款义务，上诉人并没有证据证明被上诉人出现不安抗辩的情形，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。但当事人另有约定的除外”。在实践中，房屋的转移占有有出卖人向买受人交付房屋钥匙，出售人向买受人发出书面交房通知，买受人在交房通知上签字等几种情形，此种“交付”行为也只是一种占有行为，上诉人也没有证据证明其向被上诉人进行过交付。根据《建设工程质量条例》和《商品房销售管理办法》规定，房地产开发企业未组织竣工验收，不得交付适用。原审查明，该楼的竣工时间为2008年12月25日，认定上诉人并未按照约定的时间向原告交付房屋，在房屋竣工验收后仍未交付，上诉人的行为构成违约正确，上诉人的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。原审程序合法，认定事实清楚，判处适当。案经合议庭合议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1109元，由谭某某负担。
本判决为终审判决。
审判长赖鹰
审判员何绮云
审判员陈军
二0一0年二月五日
书记员李晓凤
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