广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)梁某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人(原审被告)佛山市X镇金溢不锈钢管件制造厂，住所地广东省佛山市X区X村出租厂房。
负责人霍某甲，厂长。
委托代理人霍某乙，该厂经理。
委托代理人廖某某，该厂职员。
上诉人梁某、佛山市X镇金溢不锈钢管件制造厂(以下简称金溢厂)因劳动争议一案，均不服佛山市X区人民法院(2005)佛禅法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：梁某于2004年9月29日进入金溢厂从事焊工工作，双方未签订劳动合同，口头约定月薪为900元。从2004年11月起，金溢厂为梁某增加工资至每月1100元。2005年1月5日，梁某以其母亲去世为由向金溢厂借款1000元，梁某称于2005年3月4日以金溢厂拖欠其加班费及节假日的工资，向佛山市X区X街道劳动管理所(以下简称澜石劳动所)举报，金溢厂遂对梁某作出辞退的处理。3月22日，澜石劳动所发出《举报劳动保障违法行为告知书》告知梁某申请劳动仲某。梁某遂向佛山市X区劳动争议仲某委员会(以下简称禅城区劳动仲某委)申请劳动仲某，禅城区劳动仲某委作出佛劳仲某字B(2005)第X号仲某裁决书，裁决金溢厂向梁某支付工资1012元；梁某负担仲某受理费20元、仲某处理费450元，金溢厂负担仲某处理费50元。梁某不服上述裁决，遂起诉。在庭审过程中，梁某提出其曾于2004年12月起向金溢厂催收加班费。
原审法院经审理认为：梁某、金溢厂没有签订劳动合同，双方形成了事实劳动关系，任何一方均可随时终止劳动关系。因双方没有签订劳动合同系用人单位造成的，故双方终止劳动关系时，金溢厂应参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第某条的规定支付经济补偿金1100元给梁某。金溢厂认为双方口头约定试用期为6个月，证据不足，原审法院不予采信。工资应在当月支付，金溢厂并未于2005年3月1日前支付梁某2005年2月份的工资1100元，故梁某认为其拖欠工资，理由成立。梁某计算的2005年2月至3月3日的工资1012.13元，数额属法定范围以内，原审法院予以认可。参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第某条的规定，金溢厂拖欠工资需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金，即为1012.13元×25%=253.03元。根据《中华人民共和国劳动法》第某十二条的规定，提出仲某要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内劳动争议仲某委员会提出书面申请。梁某在庭审过程中提出其从2004年12月起已向金溢厂催收加班工资，缺乏证据，原审法院不予采信。故梁某要求金溢厂支付2005年1月前的加班工资已过劳动争议仲某时效。梁某认为其于2005年1月至3月1日加班，缺乏证据，故其要求金溢厂支付上述期间的加班工资原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第某十四条第某款、《中华人民共和国劳动法》第某十四条、第某十二条，参照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第某条、第某条的规定，原审法院判决：一、金溢厂在判决生效之日起五日内一次性支付给梁某工资1012.13元；二、金溢厂在判决生效之日起五日内一次性支付给梁某拖欠工资的经济补偿金253.03元；三、金溢厂在判决生效之日起五日内一次性支付给梁某经济补偿金1000元；四、仲某受理费20元、仲某处理费500元，合计520元，由梁某负担400元，金溢厂负担120元；五、驳回梁某的其他诉讼请求。一审受理费50元，由金溢厂负担。
上诉人梁某不服上述判决，向本院提起上诉称：根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第某条的规定：用人单位解除劳动合同后，末按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济金额的50%支付额外经济补偿金。原审法院判决金溢厂须支付1100的经济补偿金，但对550元的额外经济补偿金却未作处理，请二审法院予以纠正。梁某2004年12月份和2005年1月份的工资同在2005年1月31日收取，2005年3月4日即向澜石劳动所举报金溢厂的劳动违法行为，澜石劳动所3月22日对此事作出答复，此事实有《举报劳动保障违法行为告知书》为证。因梁某已经向相关部门主张权利，仲某时效中断，请求支付加班工资的仲某时效应该从2005年3月22日开始计算，故梁某要求支付加班费的请求并未超过仲某时效。自梁某2004年9月进入金溢厂工作起，金溢厂就一直有拖欠加班费的行为，该行为一直连续到梁某2005年3月3日被辞退时止，对于连续行为，时效应该从连续状态结束时开始计算。因此梁某要求支付加班费的请求未超过仲某时效。本案劳动争议是因为金溢厂拖欠工资、克扣加班费、非法辞退职工等违法行为引起的，原审判决也支持了梁某的绝大部分请求，却判决520元的仲某用由梁某承担400元，仲某的分担不合理，请求二审法院对仲某重新处理。综上，梁某请求二审法院：1、支付额外的经济补偿金550元；2、支付梁某的加班费1043.74元；3、支付春节假期工资380.76元；4、仲某、诉讼费由金溢厂承担。在二审调查中，梁某确认对原审判决第某、二、三判项无异议，另请求将上述第2项上诉请求变更为支付加班费2017。70元，并支付25%的未支付工资经济补偿金。
金溢厂针对梁某的上诉向本院答辩称：一、梁某要求的赔偿没有依据，双方是事实劳动关系，可随时解除劳动关系，没有必要支付经济补偿金；二、金溢厂没有拖欠其加班工资；三、梁某所提的第某项上诉请求、第某项上诉请求中增加的加班工资部分以及25%的经济补偿金，均为在仲某阶段以及一审期间未有提出的诉讼请求，请求二审法院不予审查。
上诉人金溢厂亦不服上述判决，向本院上诉称：一、原审判决存在程序上的错误。金溢厂是个人独资企业，投资人与本案有密切联系，依照诉讼主体的有关规定，应追加投资人为被告，但原审判决完全忽视了这个问题，变相剥夺了有关当事人的合法权利。
二、原审判决认定事实错误。1、“梁某称于2005年3月4日以金溢厂拖欠其加班费及节假日的工资为由，向澜石街道劳动管理所举报，金溢厂遂对其作出辞退处理”，这些事实只是梁某的一面之词，不应该作为事实予以认定。梁某出示的证据《举报劳动保障违法行为告知书》亦不足以证明以上事实。事实上是从2005年3月4日起，梁某就没有回厂上班，不辞而别，不知去向。其2月和3月份工资早已算好，也没来收取。由于其不住在宿舍(其自述住在金溢厂，完全是一派胡言)，金溢厂无从寻找。由于旷工时间长，已当其自行离职。直到3月底，梁某才忽然出现，要求收工资，金溢厂要求其办妥离厂手续后才收取2月和3月份工资。但其拒不办理，之后反而诉至劳动争议仲某委员会。这些有关事实既然双方都无证据证明，至少可以认定双方是终止了事实劳动关系，而并非金溢厂辞退梁某。因此金溢厂并没有违反或解除劳动合同的行为，既然如此，就绝不应判决金溢厂支付违反和解除合同的经济补偿金。2、对是否拖欠工资的事实认定错误。首先，工资早已结算清楚，是梁某自己没有来签收。从2005年3月4日起，梁某就没有回厂上班，由于无法与其取得联系，工资一直存放于金溢厂财务处，有了梁某消息后，金溢厂一直敦促梁某回厂办妥离厂手续后签收2月和3月份的工资840.39元，但梁某为了打赢官司，连工资也不肯来收了。其次，劳动法只是规定，工资应当以货币形式按月支付，并没有规定要当月支付。当月就支付工资是不现实的，也不符合客观实际。一个月的工作报酬要根据当月的现实工作情况、出勤时间等计算后得出。一个月都没过完，怎么计算现实生活中很少甚至根本不会存在当月支付工资的情形。原审判决以此认定拖欠，是不尊重客观实际、客观规律的主观臆断。据此判决金溢厂支付拖欠工资的经济补偿金更是没有事实依据。3、对梁某2005年2月至3月3日的工资数额认定错误。金溢厂已提供证据证明梁某2005年2月至3月3日的工资数额为840.39元，而绝非梁某所说的1012.13元。原审判决以“数额属法定范围内”为由予以认可没有任何事实依据。
三、原审判决适用的法律错误。金溢厂和梁某未签订劳动合同，也未约定期限，形成了事实劳动关系。由于没有期限约束，任何一方均可随时提出终止事实上的劳动关系，该情况属于劳动合同期满终止劳动关系的情形，而不属于任何违反和解除劳动合同的情形。双方的争议应参照适用《广东省劳动合同管理规定》第某十九条的规定进行处理，而不是参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》处理。根据《广东省劳动合同管理规定》，梁某并不符合获得补偿的条件。
四、原审判决仲某如何负担超越权限。裁决仲某的承担属劳动争议仲某委员会裁决范围内的职责，并非人民法院的职责。诉讼费的承担才应由人民法院判决。
五、原审判决对加班工资事实的认定和判决基本符合客观事实，有法律依据。金溢厂已经依时足额甚至有时超额支付了基本工资和加班工资予梁某。梁某每次领取基本工资和加班费等工资报酬时也都签名认可了，从来没有提出过异议，也从来没有向厂部反映过加班费的问题。金溢厂对此已经提供了充分证据予以证实。因此金溢厂根本没有拖欠其一分钱的工资报酬，梁某的请求完全没有事实和法律依据。
综上所述，梁某根本是想利用劳动法规作为其牟利工具，希望不劳而获。为维护企业合法权益，特提出上诉，请求二审法院：1、撤销原审判决一至四项，依法驳回梁某的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用全部由梁某承担。
梁某针对金溢厂的上诉向本院答辩称：一、金溢厂称梁某不知去向不是事实，梁某已向澜石劳动所进行了举报；二、金溢厂称梁某不去收取工资，事实上是梁某回去收取而对方不予支付；三、金溢厂尚欠梁某的工资为1012.13元，金溢厂在自制的工资表上计得840。39元是不正确的，关于工资构成的举证责任应在金溢厂，由于金溢厂不能说明该工资计算的情况，所以原审判决采信梁某的工资金额是正确的。
上诉人梁某在二审期间提交了部分证据材料，而金溢厂认为其提交的证据材料不属于新的证据，不同意质证。经审查，梁某所提交的证据材料均不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的新的证据，且其举证是为反驳金溢厂在一审时的陈述，而原审判决并未认定该部分事实，且该部分事实并非本案必须查明的事实，即该部分证据材料并非本案关键证据，由于金溢厂不同意进行质证，本院对该证据材料不予采信。
上诉人金溢厂在二审期间未提交新的证据。
经审理，双方当事人对原审判决认定的事实无异议，本院予以确认。
另查明：双方确认其劳动关系已于2005年3月4日终止。
有关2005年2月和3月份工资的支付问题，梁某在一审庭审中陈述：金溢厂没有通知过其收取工资，在3月份梁某要求领取工资，金溢厂不予支付；在澜石劳动所处理退还保证金事宜过程中，金溢厂才给工资800多元，但梁某因对工资金额有异议而没有收取。
再查明：金溢厂是由霍某甲投资开办的个人独资企业，至今仍正常营业。
本院认为：本案属事实劳动关系纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案有如下问题需要解决：
一、霍某甲是否应参加本案诉讼
金溢厂是由霍某甲投资开办的非法人个人独资企业，根据我国《个人独资企业法》第某条和第某十一条的规定，霍某甲对金溢厂的债务承担无限责任，在金溢厂的财产不足以清偿债务时，投资人霍某甲应当以其个人的其他财产予以清偿。而金溢厂仍正常营业，其对本案可能存在的债务具有相当的偿债能力，故原审法院未将投资人霍某甲追加为本案的共同被告并不影响债权人可能享有的债权的实现。另一方面，霍某甲并非民事诉讼法规定的必须追加的共同被告，霍某甲不被列为本案共同被告并没有影响其诉讼权利和实体权利。
二、梁某2005年2月份及3月份的工资金额
金溢厂承认尚欠梁某该时期的工资，但认为金额为840.39元，梁某则主张是1012.13元。金溢厂所举的证据是由其自制的工资表，虽然该工资表与此前梁某有签收的工资表一致，但由于是金溢厂单方制作，而梁某不予确认，且金溢厂未能向本院说明具体计算的依据和标准，故本院对其主张的工资金额不予采信。梁某离开金溢厂之前的月工资标准为1100元，故上述时期的工资应为2月份工资1100元加上3月1日至3月3日的工资15.77元(1100元÷20.92×3天)，共计1115.77元。梁某主张金额为1012.13元，是其对自己实体权利的处分，原审法院判决金溢厂向梁某支付工资1012。13元并无不当，本院予以维持。由于金溢厂和梁某在工资支付方面的事实各执一词，且均未能提供有效证据支持己方的主张，故金溢厂是否无故拖欠梁某的工资无法查明。而梁某在一审庭审中承认在澜石劳动所处理退还保证金事宜过程中，梁某因对工资金额有异议而没有收取金溢厂支付的工资800多元，即金溢厂并没有故意拖欠梁某的工资，只因双方对工资的金额产生了分歧而至今未能发生实际给付。梁某的上述陈述已构成诉讼中的自认，故原审法院以工资应当当月支付为由，依据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第某条的规定判决金溢厂支付上述工资的25%的经济补偿金处理不当，本院予以撤销。
三、梁某的加班工资
梁某所请求的加班工资有为两部分：
首先是2004年10月至2005年2月法定节假日加班工资请求。金溢厂所提供的该期间的工资表上反映，梁某在期间有加班事实。而工资表上也记载着加班工资的计算，梁某签收工资时均予确认。因此，梁某以加班工资支付不足为由请求该期间的加班工资理据不足，原审法院未予支持处理正确，本院予以维持。
其次是2005年春节期间加班工资请求。梁某认为2005年春节假期期间共加班9天，金溢厂应支付加班工资380。76元。金溢厂并不确认梁某在此期间有加班事实，根据谁主张谁举证的原则，梁某负有证明该加班事实存在的初步证据。否则由其承担相应的不利后果。由于梁某计算该部分加班工资的加班时间所依据的是其本人的陈述而没有其他任何证据予以佐证，所以原审法院对此不予支持处理正确。
四、解除劳动关系经济补偿金
双方劳动关系已于2005年3月4日终止，梁某称是因梁某向劳动部门投诉金溢厂拖欠加班工资，金溢厂遂将其辞退，而金溢厂则称是梁某自行离厂，从而双方的劳动关系自然终止。我国劳动法赋予未签订劳动合同的劳动关系双方当事人享有和负有劳动法律规定的权利和义务，若用人单位存在劳动法律法规规定的相关情形，劳动关系的终止并不能免除其支付经济补偿金的义务。
梁某自2005年3月4日始不再上班的原因是其认为金溢厂拖欠其加班工资，从而向劳动部门进行投诉。双方所举的证据并没有反映金溢厂在梁某投诉后有辞退梁某的事实，即本案未能证明是用人单位提出解除劳动关系或不予提供劳动条件，故关键问题在于金溢厂是否存在拖欠梁某的加班工资的情形，致使梁某寻求救济从而以其行为解除了双方的劳动关系。经查，梁某并没有证据证实金溢厂确有拖欠其加班工资，故梁某请求金溢厂支付解除劳动关系的经济补偿金依据不足，本院不予支持。
梁某二审期间提出了解除劳动关系经济补偿金的额外经济补偿金，虽然额外经济补偿金与解除劳动关系经济补偿金具有不可分性，但由于在一审期间未提出，且金溢厂在二审期间不同意与梁某就该部分诉讼请求进行调解，故本院对梁某的第某项上诉请求不予审查。
另外，根据梁某在本案中胜诉的情况，原审判决确定由其负担共计520元的仲某用中的400元并无不妥，本院予以维持。
综上所述，原审判决程序基本合法，认定事实基本清楚，适用法律部分错误，本院对处理正确部分予以维持，对处理不当部分依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第(一)项、第(二)项的规定，判决如下：
一、维持佛山市X区人民法院(2005)佛禅法民一初字第X号民事判决第某项、第某项；
二、撤销佛山市X区人民法院(2005)佛禅法民一初字第X号民事判决第某项、第某、第某项；
三、驳回上诉人梁某、佛山市X镇金溢不锈钢管件制造厂的其他上诉请求。
本案一审受理费50元，由上诉人佛山市X镇金溢不锈钢管件制造厂负担；二审案件受理费各50元，由上诉人梁某、佛山市X镇金溢不锈钢管件制造厂各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长陈治艳
代理审判员万晓庚
代理审判员麦嘉潮
二00五年十一月二十五日
书记员谢莉莉
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