最高法院刑事判決九十六年度臺上字第五七九三號
上訴人甲○○
（
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九
十六年八月十四日第二審判決（九十六年度上訴字第二五六六號，起訴案
號：臺灣士林地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二二七三、一五０六０
號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、販賣第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理
由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原
判決不適用何種法則或如何適用不當，應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○與徐亦欣（經原審判處罪刑確定
）及許富傑（檢察官另案偵查中）均意圖營利，基於共同販賣第二級毒品
之犯意聯絡，自民國九十五年八月初某日起至同年十一月三十日止，由許
富傑提供第二級毒品安非他命，上訴人與徐亦欣負責聯繫，而分別販售第
二級毒品安非他命與石亞倫、洪某、李宏龍、顏維新及張智為等人共計
十次。交易完成後，上訴人與徐亦欣將交易金額交付許富傑後，換取交易
量三分之一之毒品為利潤，供己施用，嗣經警循線查獲等情。因而撤銷第
一審之科刑判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品十罪罪刑（各處有
期徒刑七年），已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據
及認定之理由。並以售賣毒品之犯罪態樣，須買賣雙方合致方足使販賣行
為成立，故此種犯罪，非必僅售賣者一方在主觀上具不斷反覆實行之意圖
，即足成立犯罪。上訴人於四個月之時間內，先後所為十次販賣毒品既遂
及未遂犯行，依社會通念，於客觀上難認為已符合一個反覆、延續性之行
為觀念，不能認係有包括一罪之關係，而應分論併罰，於理由內詳析論敘
。從形式上觀察，並無違法情形存在。上訴意旨謂：上訴人所犯十次販賣
毒品犯行，於刑法評價上合乎「接續犯」或「包括一罪」之情形，應認構
成單一之犯罪，原判決以數罪併罰論處，適用法則不當云云，純係對原判
決就罪數之認定理由所為闡述，徒憑己見，任意指摘，自不足據以辨認原
判決已具備違背法令之形式要件。又原判決附表編號一之犯行部分，原判
決依上訴人與共同正犯徐亦欣及買受人石亞倫之供述，參酌監聽譯文所示
內容，認買賣雙方已就販賣毒品之內容意思表示一致，即上訴人已基於營
利意圖著手販毒行為之實行，僅因事後買受人石亞倫不耐久候先行離去，
致未完成該次交易，該次犯行尚屬未遂，所為論述，核無違法之處。另原
判決既認本次犯行亦係由許富傑提供安非他命，交由上訴人與徐亦欣聯繫
買方後售賣，則理由內謂：本次犯行係「許富傑」備妥毒品前往交付云云
，應係行文簡略，雖有微瑕，然對於判決本旨並無影響。上訴意旨執此指
摘原判決有理由矛盾之違法，亦非適法之第三審上訴理由。綜上所述，應
認本件上訴關於此部分，違背法律上之程式，予以駁回。
二、施用第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不
得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人施用第二級毒品部分
，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項規定論處其罪刑，核屬刑事訴
訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不
得上訴於第三審法院，上訴人就此部分猶一併提起上訴，顯為法所不許，
應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年十月三十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民
法官張春福
法官蔡彩貞
法官林俊益
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十一月六日
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