河南省高级法院
民事裁定书
(2004)豫法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：南阳市大中冶金材料有限责任公司。住所地：河南省南阳市X路。
法定代表人：刘某，该公司总经理。
委托代理人：冯举，河南义和信律师事务所律师。
委托代理人：何玉顺，该公司法律顾问。
被上诉人(原审原告)：本溪冶炼厂。住所地：辽宁省本溪县X镇X路X号。
法定代表人：李某，该厂厂长。
委托代理人：姜某某，该厂总工程师。
委托代理人：许宗富，辽宁知权律师事务所律师。
上诉人南阳市大中冶金材料有限责任公司(以下简称大中冶金公司)与被上诉人本溪冶炼厂专利侵权纠纷一案，本溪冶炼厂于2004年2月12日向郑州市中级人民法院提起诉讼，请求判令大中冶金公司停止侵权、赔偿经济损失50万元、公开向本溪冶炼厂赔礼道歉并承担全部的案件诉讼费，后本溪冶炼厂放弃了要求大中冶金公司赔偿经济损失50万元的诉讼请求。郑州市中级人民法院经审理于2004年8月10日作出(2004)郑民三初字第X号民事判决，判令：一、南阳市大中冶金材料有限公司立即停止侵犯本溪冶炼厂所有的专利号为（略）。3“用于炼钢脱氧及合金化的多元合金”发明专利权的行为；二、大中冶金公司于判决生效后十日内当面向本溪冶炼厂赔礼道歉。案件受某费（略）元，由大中冶金材料有限公司负担。大中冶金公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受某后，依法组成合议庭，于2004年11月9日公开开庭进行了审理。大中冶金公司的委托代理人冯举、何玉顺以及本溪冶炼厂的委托代理人姜某某、许宗富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1998年9月16日，国家专利局授予谢廷声“用于炼钢脱氧及合金化的多元合金”发明专利权，专利申请日为1996年6月4日，专利号为（略）。3。2004年1月6日专利权人变更为本溪冶炼厂；（略）。3发明专利的权利要求是“一种用于炼钢脱氧及合金化的多元合金，其特征在于所说的铁合金的化学成分(重量%)为：Mn2-20%、Si30-70%、Al2-30%、Ba2-25%、Sr1-20%、Ca1-10%、C≤1。8%，余量为(铁)Fe。
2003年9月22日，大中冶金公司与凌源钢铁股份公司(以下简称凌钢公司)签订买卖合同。合同约定由大中冶金公司供给凌钢公司硅铝钡锶90吨，单价8600元，总金额77。4万元。2003年10月、11月、12月各交货30吨，货物质量要求的技术标准为Si40-50%、Al10+2%、Ba17+2%、Sr5+1%、Ca5+1%、Mn5+1%、P＜0。03%、S＜0。03%、水分＜0。5%，余量为铁(Fe)；2003年8月22日，大中冶金公司出具的化验单显示硅铝钡锶的化学成分为：Si47。3%、Al9。4%、Ba+Sr20。3%、Ca4。67%、S0。028%、P0。03%、Mn4。6%；同年10月24日，大中冶金公司出具的化验单显示硅铝钡锶的化学成分为：Si48。73%、Al9。51%、Ba+Sr20。05%、Ca4。8%、S0。027%、P0。03%、C0。38%、Mn4。7%；同年11月28日，大中冶金公司出具的化验单显示硅铝钡锶的化学成分为：Si46。21%、Al9。23%、Ba16。8%、Sr4。66%、Ca4。50%、S0。0273%、P0。029%、Mn4。8%；2003年8月25日、10月28日、2004年1月18日，凌钢公司的检某小票显示大中冶金公司送硅铝钡锶（略）、（略）、60。92吨；2003年11月12日、12月24日、2004年2月9日，大中冶金公司给凌钢公司开具了三份增值税发票，内容分别为硅铝钡锶34。91吨、60。87吨、60。05吨，共计155。83吨，不含税单价均为7350。4274元。
2002年12月16日，凌钢公司发布铁合金招标书。招标书对硅铝钡锶的要求是：硅40-50%、铝10+2%、钡17+2%、锶5+1%、钙5+1%、锰5+1%、磷＜0。03%、硫＜0。03%、水分＜0。5%，余量为铁；2003年3月20日，大中冶金公司与湖北郧县鑫磊合金有限责任公司(以下简称鑫磊合金公司)签订买卖合同。合同约定大中冶金公司购买鑫磊合金公司硅铝钡锶300吨，单价为6600元，数量增减和发货按电话通知为准，质量标准为：Si50+2%、Ba+Sr21+2%、Al10+2%、Ca8+2%，铁余量。2003年12月27日，鑫磊合金公司给大中冶金公司开具四份增值税发票，三份数量均为14吨，另一份数量为3。78吨，共计45。78吨，单价均为5641。（略）元；2003年6月12日，凌钢公司委托鞍钢集团公司化检某中心化检某(以下简称鞍钢化检某)对凌钢公司送检某“多元素合金”样品进行检某，该样品的分析检某结果为：Si51。50%、P0。019%、S0。032%、Ca9。76%、Al9。44%、Ba+Sr19。23%。
本溪冶炼厂为支持其主张，提交了专利证书、专利登记薄、大中冶金公司供给凌钢公司硅铝钡锶货物的买卖合同、产品化验单、检某及其增值税发票(其中买卖合同、产品化验单、检某、增值税发票均来自凌钢公司，并有凌钢公司出具的证明予以认可)；大中冶金公司为证明其主张，提交了凌钢公司发布的铁合金招标书、大中冶金公司与鑫磊合金公司的购买合同、增值税发票以及鞍钢化检某的检某报告。大中冶金公司对本溪冶炼厂提交证据的真实性无异议，但认为大中冶金公司与凌钢公司的买卖合同及其化验单所显示的成分比例非实际所供货物的真实化学成分(重量%)；本溪冶炼厂认为大中冶金公司提供的招标书任何单位都可以拿到，鞍钢化检某的检某报告不能证明其与大中冶金公司的关系，湖北郧县鑫磊合金公司与大中冶金公司的买卖行为与本案无关。
原审法院认为：本溪冶炼厂取得的“用于炼钢脱氧及合金化的多元合金”发明专利权，系经国家知识产权局授权，该项专利权合法有效，应受某律保护。大中冶金公司所称本案涉及的专利技术不具备授予专利实质条件的理由，不属于法院审查的范围；本溪冶炼厂经受某取得了该项专利权，即成为该专利权的新的主体，享有该项专利权，包括享有在专利权有效期内对侵犯其专利权行为的诉讼权利。因此，本溪冶炼厂作为专利权人，有权对专利权有效期内的专利侵权行为提起诉讼。大中冶金公司辩称本溪冶炼厂无权对其受某前的行为提出任何请求的理由不能成立；依照我国《专利法》第十一条的规定，发明和实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使某、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使某其专利方法以及使某、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。《专利法》第五十六条规定“发明或实用新型专利权的保护范围以其专利要求书的内容为准，说明书及其附图可以用于解释权利要求”，依照此要求，专利权的保护范围应当以权利要求书明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，大中冶金公司出具的其供给凌钢公司的产品化验单显示，其化学成分已经落入本溪冶炼厂的专利权保护范围。大中冶金公司认为买卖合同及化验单上显示的成分是为了迎合凌钢公司的要求而出具的，并不是所供货物的真实成分，并提供了凌钢公司铁合金招标书以及鞍钢化检某分析检某报告予以证明。原审认为，招标书不能证明大中冶金公司所供产品的成分，而分析检某报告是2003年6月12日出具的，大中冶金公司与凌钢公司签订的买卖合同是2003年9月22日签订的，证据显示大中冶金公司供货的最早时间是2003年8月25日，且分析检某报告的内容也未显示与大中冶金公司的关系，因此，该两份证据不足以推翻大中冶金公司自己出具的产品化验单；关于鉴定问题，由于大中冶金公司提出鉴定申请，请求鉴定其所供凌钢公司的产品是否落入专利权的保护范围，该举证责任应由大中冶金公司承担，但大中冶金公司未能提供可供鉴定的样品，使某案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，该举证不能的法律后果应由大中冶金公司承担。同时，大中冶金公司也未能提供其涉案销售行为已经专利权人同意的证据，故大中冶金公司侵犯了本溪冶炼厂的专利权，其辩称不侵权的理由不能成立。本溪冶炼厂诉请大中冶金公司停止侵权、赔礼道歉的理由成立，证据充分，原审予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十七条的规定，原审判决：一、南阳市大中冶金材料有限公司立即停止侵犯本溪冶炼厂所有的专利号为（略）。3“用于炼钢脱氧及合金化的多元合金”发明专利权的行为；二、大中冶金公司于判决生效后十日内当面向本溪冶炼厂赔礼道歉。案件受某费（略）元，由大中冶金公司负担。
大中冶金公司不服原审判决，向本院提起上诉。一、大中冶金公司没有侵犯本溪冶炼厂的专利权。大中冶金公司供给凌钢公司的硅铝钡锶经凌钢公司委托的鞍钢化检某检某，产品的各种元素成分和比例与本溪冶炼厂提供的专利要求书的成分和比例并不一致，专利要求书中铁合金的化学成分(重量%)包含有锰(Mn2-20%)和碳(C≤1。8%)元素，而大中冶金公司销售的产品中根本不含有锰元素和碳元素。大中冶金公司销售的产品还含有硫元素(S)和磷(P)元素，而专利要求书不含硫元素(S)和磷(P)元素；二、一审判决认定大中冶金公司侵犯本溪冶炼厂专利权所依据的事实不清：1、大中冶金公司供给凌钢公司的硅铝钡锶货物是从湖北郧县鑫磊合金公司购买所得，非自己生产，所出具的化验单仅是为了迎合凌钢公司招标的技术指标，与实际供货的产品检某结果并不一致，双方合同的实际履行应当以购方(凌钢公司)委托的鞍钢化检某的检某报告为准。然而一审未对被控侵权的事实进行全面调查，仅依据本溪冶炼厂单方提供的证据认定侵权，显然是不客观的；2、一审判决认定大中冶金公司举证不能错误。大中冶金公司一审提出了鉴定申请，并在庭审中同时提交了双方的产品样品请求鉴定，在该鉴定样品被本溪冶炼厂无理否定的情况下，人民法院应当依职权提取样品进行鉴定，而一审仅以“大中冶金公司未能提供可供鉴定的样品，使某案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定”，据此认定大中冶金公司承担该举证不能的法律后果对大中冶金公司不公；三、本溪冶炼厂不具备本案的诉讼主体资格。本溪冶炼厂提交的专利登记薄副本显示，2004年1月6日之前，本溪冶炼厂尚未取得该项发明专利的专利权，而被诉的“侵权行为”发生在2002年至2003年间，本溪冶炼厂对其获得专利权之前大中冶金公司的销售行为没有资格主张权利。虽然在专利权有效期内，专利权应该受某法律保护，但不同阶段的专利权人其权利的保护期限是不同的，且不说大中冶金公司没有侵犯专利权的行为，即使某在侵权行为，主张权利者应当是侵权行为发生时的原专利权人。
本溪冶炼厂答辩称，一审法院认定大中冶金公司侵权的事实清楚。1、本溪冶炼厂是本案的专利权人，有权对专利权有效期间内的专利侵权行为提起诉讼，该权利人由原来的企业法人代表变更为企业法人是整体权利的变更，包括所有的权利归属本溪冶炼厂；2、本溪冶炼厂一审提交的大中冶金公司与凌钢公司的销售合同、产品的检某、检某单以及销售发票均证明了侵权产品落入专利权的保护范围；3、大中冶金公司与湖北鑫磊合金公司的购货合同及发票与本案无关，大中冶金公司所说的凌钢公司专门提取大中冶金公司产品样品送鞍钢化检某检某的检某报告反映不出其检某内容与大中冶金公司所销售产品的关联性；4、关于大中冶金公司提到的产品鉴定问题，一审庭审的最后陈述阶段，大中冶金公司拿出所谓的产品样品要求鉴定，我们表示不看，因为他们随意带来两个样品是谁的都不知道，要求鉴定什么其要求属于无效请求。
二审经审理查明的事实除与原审查明的事实相同外，另查明：1、因原审判决认为“(鞍钢化检某)分析检某报告的内容并未显示与大中冶金公司的关系”，从而未对鞍钢化检某的检某报告予以采信。大中冶金公司为了证明该分析检某报告检某样品系针对大中冶金公司销售的被控侵权货物(硅铝钡锶)样品，原审判决后，由凌钢公司职员张龙、甄立刚于2004年9月10日、9月21日在鞍钢化检某的检某报告背面加注“此化验单为南阳大中送合金样，是凌钢委托鞍钢中心化验”并加盖公章予以证明；2、本溪冶炼厂提交的发明专利证书显示“一种用于炼钢脱氧及合金化的多元合金”发明专利的专利权授予发明人谢廷声。2004年1月6日，国家知识产权局变更专利权人，由袁希德变更为本溪冶炼厂，并于2004年2月25日公告了该专利权的转移(见中华人民共和国发明专利公报第20卷第X号)；3、本溪冶炼厂企业法人营业执照显示本溪冶炼厂的法定代表人为李某，营业期限自2002年7月11日至2006年7月11日，营业执照换发日为2003年3月10日。
二审举证期限内，大中冶金公司除提交原审已提交的证据外，又提交一审判决后凌钢公司职员甄立刚、张龙出具的证明以及大中冶金公司和凌钢公司于2003年5月16日签订的有关委托鞍钢中心化检某就合同样品进行检某的协议书和试验协议。本溪冶炼厂以“一审未提供，二审不看”为由拒绝进行质证。本溪冶炼厂在二审举证期限内未提供新的证据。
本院认为：1998年9月16日，专利号为（略）。3的“用于炼钢脱氧及合金化多元合金”专利权授予发明人谢廷声。2004年1月6日，该专利权经国家知识产权局变更为本溪冶炼厂并于同年2月25日，国家知识产权局对该专利权的转移进行了公告。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百三十七条“公民、法人通过申请专利取得的专利权，或者通过继承、受某、受某等方式取得的专利权，应当予以保护。转让专利权应当由国家专利局登记并公告，专利权自国家专利局公告之日起转移”的规定，本溪冶炼厂应自2004年2月25日国家专利局公告之日起开始享有本案专利权及其项下的相关权利。因本案被控侵权行为均发生在国家专利局公告日之前(从2003年9月22日大中冶金公司签订合同，到2003年8月25日、10月28日、2004年1月18日大中冶金公司三次供货履行合同直至2003年11月12日、12月24日、2004年2月9日凌钢公司支付相应货款)，故本溪冶炼厂对于其受某前的专利权的侵权行为不具有诉权。原审法院“本溪冶炼厂经受某取得了该项专利权，即成为该专利权新的主体，享有该项专利权，包括享有在专利权有效期内对侵犯其专利权行为的诉讼权利”的认识有误，本院予以纠正。本溪冶炼厂可与专利权转移前被控侵权行为发生期间的原专利权人协商，获得原专利权人就本案被控侵权事实的相关权利后再另行起诉。
综上，大中冶金公司关于“本溪冶炼厂对其获得专利权之前大中冶金公司的销售行为没有资格主张权利”的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百五十三条第一款第(二)项及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百三十七条之规定，裁定如下：
一、撤销郑州市中级人民法院(2004)郑民三初字第X号民事判决；
二、驳回本溪冶炼厂的起诉。
一、二审案件受某费各50元，均由本溪冶炼厂承担。
本裁定为终审裁定。
审判长庞敏
审判员傅印杰
代理审判员袁荷刚
二○○五年一月十三日
书记员蒋红霞
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