原公诉机关潜江市人民检察院。
原审被告人余某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省仙桃市人，大专文化程某，原系海南江海石油机械联合工贸公司总经理。2000年5月因犯职务侵占罪被潜江市人民法院判处有期徒刑八年，2004年10月23日刑满释放。
辩护人程某某，湖北楚天（略）事务所（略）。
潜江市人民检察院指控原审被告人余某某犯职务侵占罪一案，潜江市人民法院于2000年5月20日作出（2000）潜刑初字第X号刑事判决。该判决发生法律效力后交付执行，余某某于2004年10月23日刑满释放，于2006年1月15日向潜江市人民法院提出申诉，该院于2006年6月26日作出（2006）潜刑监字第X号驳回申诉通知书，驳回了余某某的申诉。余某某仍不服，向湖北省高级人民法院申诉，该院于2006年12月5日作出（2006）鄂刑立交函字第X号函，将此案交本院审查。本院于2007年10月29日作出（2007）汉刑监字第X号再审决定，决定由潜江市人民法院再审。潜江市人民法院于2008年4月7日作出（2007）潜刑再初字第X号刑事裁定，撤销该院（2000）潜刑初字第X号判决，并于同年4月9日向原公诉机关送达该裁定书及移送管辖决定书，原公诉机关不同意接收案件。本院于2010年3月26日作出（2010）汉刑监字第X号再审决定，依法提审潜江市人民法院（2007）潜刑再初字第X号刑事裁定，并于2010年4月26日作出（2010）汉刑监字第X号刑事裁定，撤销潜江市人民法院（2007）潜刑再初字第X号刑事裁定。于2010年5月8日作出（2010）汉刑监字第X号再审决定，提审了本案。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明，1996年12月25日，余某某利用其任海南江海石油机械联合工贸公司（以下简称江海公司）总经理的职务之便，通过北京实友特帮科技贸易公司（以下简称北京公司）为江海公司代理进口x.25美元的离子膜、电解槽业务时，余某某与北京公司商定美元兑换人民币的比价为1美元兑换10.5元人民币，而其要求北京公司分别按1美元兑换11.8元和11.9元人民币的比价开具增值税发票，从而增加了江海公司应付货款人民币209万元。尔后，余某某私刻一枚北京公司的公章，在中国银行海口市龙珠办事处以该公司的名义私自开设一个账户。1996年12月25日，余某某将江海公司的人民币209万元汇入此账户，据为已有。
1997年4月至5月间，余某某利用其任江海公司总经理的职务之便，通过广东省江门市南城贸易公司（以下简称广东公司）在为江海公司代理进口x.67美元的电解槽配件业务中，余某某与广东公司商定美元兑换人民币的比价为1美元兑换10元人民币，而其要求广东公司按1美元兑换11.9元人民币的比价开具增值税发票，从而增加了江海公司应付货款人民币x.74元。尔后，余某某私刻一枚江海公司的公章，在中国银行海口龙华办事处以该公司的名义私自开设了一个账户。广东公司按照余某某要求，分别于1997年4月22日和5月5日先后两次将江海公司多付的货款共计人民币x.74元汇入此账户，余某某将此款据为己有。
1994年6月，余某某利用其任江海公司总经理的职务之便，用江海公司已作废的公章在海口科技城市信用社南航营业部私自开设了一个账户，将其收到的海南兴安实业股份有限公司因向江海公司借款人民币500万元而支付的利息款人民币59万元中的31万元汇入此账户，据为己有。
案发后，检察机关追缴赃款x美元、人民币x元，存单一张计款人民币x元，共计折合人民币x.46元，已返还江汉石油管理局监察处。2000年4月，潜江市人民法院依法将余某某分别用私刻或作废的公章在海南发展银行科技支行以江海公司、北京公司名义的存款共计人民币x.61元予以冻结。
认定以上事实的证据有:(1)江汉石油管理局江字（1992）X号文件，证明该局于1992年11月2日聘用余某某为江海公司总经理的事实；（2）证人文光辉、罗某某、陈某乙、唐某某、倪某某等人的证言，均证明了1993年至1997年江汉石油管理局对江海公司实行全员承包的管理方式的事实；（3）证人陈某甲的证言及余某某于1996年9月10日发给陈某甲的传真件，证明了余某某通过北京公司在为江海公司代理进口x.25美元离子膜、电解槽业务中，双方商定美元兑换人民币的比价为1美元兑换10.5元人民币，而余某某要求北京公司按1美元分别兑换11.8元和11.9元人民币的比价开具增值税发票的事实；（4）中国银行海口市龙珠办事处进账单等原始复印件，证明1996年12月25日江海公司汇款人民币209万元到该办事处北京公司账上的事实；（5）证人吴某某的证言及余某某于1997年2月7日发给广东公司经理徐子健的传真件，证明了余某某通过广东公司在为江海公司代理进口x.67美元电解槽配件业务中，双方商定美元兑换人民币的比价为1美元兑换10元人民币，而余某某要求广东公司按1美元兑换11.9元人民币的比价开具增值税发票的事实；（6）广东公司的财物凭证等原始复印件，证明该公司收到江海公司货款人民币x.34元后，将其中的人民币x.74元汇到中国银行海口市龙华办事处江海公司账户上的事实；（7）证人王某某证言，证明了海南兴安实业股份有限公司向江海公司借款人民币500万元后，于1994年4月份左右分两次付利息款共计人民币31万元的事实；（8）海口科技城市信用社进账单等原始复印件，证明1994年6月6日海南兴安实业股份有限公司汇款人民币31万元到江海公司在该信用社账户上的事实；（9）证人沈某某的证言和江汉石油管理局审计处1997年11月18日出具的“关于对江海公司财务收支情况的审计报告”，证明余某某在调离江海公司后，将上述3笔公款共计人民币321万余某未交出的事实；（10）潜江市公安局潜公刑鉴字第X号印章印文鉴定书，证明了余某某在中国银行海口市龙珠办事处开户所用的北京公司的公章，与北京公司正式使用的公章，不是同一枚公章；余某某在中国银行海口市龙华办事处和海口科技城市信用社开户所用的江海公司的公章，与江海公司正式使用的公章，不是同一枚公章的事实；（11）余某某对上述事实亦作了供述，所供述的主要事实与相关证据所证明的事实基本一致。以上证据均经庭审质证，予以核实。
一审法院认为，余某某身为企业聘任干部，利用职务之便，侵占本公司财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。潜江市人民检察院指控成立。余某某及其辩护人的辩护意见均不能成立。一审法院依法冻结的余某某分别用私刻或作废的公章在海南发展银行科技支行以江海公司、北京公司名义的存款共计人民币x.61元，应依法追缴返还江汉石油管理局人民币x.28元，余某人民币x.33元依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第五十九条第一款、第六十四条及全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条之规定，判决：一、被告人余某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年5月20日起至2007年4月23日止），并处没收财产人民币x.33元。二、依法追缴余某某分别用私刻或作废的公章在海南发展银行科技支行以江海公司、北京公司名义的存款中的人民币x.28元，返还江汉石油管理局。
原审被告人余某某申诉和辩护人称，一、原判决认定事实不清，据以定罪量刑的证据不确定，不充分，主要证据之间存在矛盾。根据江汉石油管理局江字（1994）X号文件第4条规定，“对公司经理实行重奖重罚”，“完成承包指标任务，承包经理的工资水平可多于员工的3倍。超额完成上交利润，按上交额的50%增加经理和员工的工资，其中50%发给承包经理，完不成承包指标任务，按所欠比例扣减全体员工工资；经营亏损的，全部由公司全体员工赔偿，其中经理赔偿50%”，在承包期间，公司每年完成人民币60万元基数利润，累计超额人民币1600万元，余某某以公司的名义留置人民币x.74万元，按承包人、职工、公司25%、25%、50%的比例，留置在应分享比例之内。当合法利益受到侵害时，在应分享的比例之内以公司的名义留置人民币321万元，系采取的自我保护措施，并没有侵占公司财产的主观故意。二、原判认定犯罪主体不符，适用法律错误。公诉机关认为余某某的行为构成职务侵占罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定判处。原审法院依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条之规定判决。江海公司是国有企业，法人代表是余某某，而法院故意回避了余某某是国有企业法人代表的真实身份，张冠李某，混淆了犯罪主体。全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（97废止）第十条的犯罪主体也不包括国有企业法人代表，主体不符，因而适用法律错误。综上所述，余某某认为其行为不构成犯罪，请求再审宣告其无罪。三、原审审判程某和本院再审程某违法。因本案涉案金额达三百多万元，按其涉案罪名和金额可能判处无期以上刑罚，应由中级人民法院进行一审，潜江市人民法院无管辖权，本案应由湖北省汉江中级人民法院进行一审。因此，潜江市人民法院一审本案和湖北省汉江中级人民法院再审提审本案，程某违法。
再审时，余某某为证明其无罪，提供了以下证据材料：
1、1993年江海公司承包经济责任制，证明该责任制是余某某与江汉石油管理局所签，承包期间江海公司缴包干利润人民币60万元，实行超收全留，欠收自补。
2、1995年经济责任制。
3、1996年经济责任制，均证明江汉石油管理局对余某某是经理风险抵押承包经营。
4、江汉石油管理局江字（1994）X号文件，证明该文件适用于江海公司，完成承包任务后，经理的工资可高于员工工资的3倍，超额上缴利润按上缴额的50%增加经理和员工工资，其中50%发给承包经理。
5、潜江市人民检察院对陈某甲的调查笔录，证明余某某上缴江汉石油管理局人民币60万元后，可得留利分成工资。
6、杨继山所写江海公司1994年至1997年上缴情况，证明江海公司1994年至1996年每年的人民币60万元承包利润已足额上缴。
7、陈某乙的调查笔录。
8、李某新的调查笔录，证明江海公司的承包任务每年都已完成。
9、潜江市人民检察院涉案款暂扣收据，证明所涉人民币x.46元系余某某承包期间上缴人民币60万元后的利润，按1993年至1996年的承包责任责任制的规定，其中有余某某应得工资人民币x元另加一般职工的3倍工资。
10、潜江市人民检察院《关于余某某兑现赃款情况的说明》，证明余某某承包期间，上缴人民币60万元后的利润人民币x.61元。按1993年至1996年承包责任制的规定，此款中余某某应分成工资人民币x元另加一般职工的3倍工资。
11、文光辉的调查笔录，证明余某某在其记忆中不错，对江海公司以文件为准，按合同和责任制执行。
12、江汉石油管理局江字（1992）X号文件，证明该文件适用本案，江海公司是承包经营，超额盈利全留，按5：2：3的比例建立三金，上不封顶，下不保底，由承包单位自主安排使用。
针对余某某在再审中提供的证据材料，本院认为，其所提供的证据材料均来源于原一审卷宗，并非新证据。其中证据材料1、2、3、4、5、6、7、8、11、12，其内容能证明江汉石油管理局对江海公司全员承包，余某某是江海公司总经理的事实，证据来源合法，与本案具有关联性，予以采信。证据材料9、10，是公诉机关在侦查过程某对涉案赃款收缴和兑现的说明，与本案虽具有关联性，但不能证明其主张合法占有和不构成犯罪的事实。
经再审查明，原一审认定的事实，有一审中经过法庭举证、认证、质证的证据证实，本院予以确认。
另查明，余某某于1981年9月毕业分配至江汉石油管理局工作，按企业干部身份管理，于1992年11月2日被江汉石油管理局任命为江海公司总经理。以上事实有中共江汉石油管理局委员会组织部提供的干部履历表、干部考核表、任职文件和江汉石油管理局干部处出具的身份证明书等证据证明。
江海公司是江汉石油管理局在海南省开办的企业，于1990年1月6日在海南省工商行政管理局登记注册，取得企业法人营业执照，经济性质属国有经济。以上事实有江海公司的企业法人营业执照复印件、有证人陈某乙、李某某、倪某某证言及余某某的供述予以证实。
还查明，江汉石油管理局对江海公司实行承包经济责任制，实行自主经营、独立核算、自负盈亏，按公司注册资金核定包干基数利润，超收全留，欠收自补，工资与效益挂钩的承包经济责任制。江海公司对江汉石油管理局包干利润人民币60万元。工资（奖金）与实现利润挂钩。完成包干利润，可发放局核定的职工全部固定工资和奖金；发生亏损，除不得全部奖金外，并视亏损程某，扣减固定工资；超额（或欠交）利润，按超利（或减利）金额的15%增加（或扣减）职工奖金。江汉石油管理局规定对公司承包经营实行经理负责制，人、财、物，产、供、销由经理全面负责和决定。对公司承包经理实行重奖重罚。完成承包指标任务，承包经理的工资水平比公司员工可高出3倍，公司员工的工资可高于局内职工工资水平；超额完成上交投资利润，按上交额的50%增加承包经理和公司员工的工资，其中50%发给承包经理。对完不成承包指标任务的按所欠比例扣减公司全体员工工资，经营亏损的，全部由公司全体员工赔偿，其中承包经理赔偿50%。余某某在任经理期间，江海公司每年完成上交利润人民币60万元，余某某每年已领取基本工资。以上事实有江海公司与江汉石油管理局签定的承包经济责任制，江汉石油管理局文件江字（1994）X号、余某某的供述予以证实。
关于余某某和辩护人提出原审判决事实不清，依据不确定、不充分，其所占有的人民币x.74元是应得报酬，其行为不构成犯罪的辩解。本院认为，余某某作为国有公司负责人，利用职务之便，采取私刻公章、私开公司账户的形式占有江海公司人民币x.74元事实，有物证、书证、鉴定结论、证人证言及其供述予以证实，证据确实充分，足以认定。因江海公司属江汉石油管理局开办的国有企业，汉汉石油管理局对江海公司采取经济责任承包制形式进行管理，承包的方式为江海公司全员承包，而非余某某个人承包，承包所得并非余某某个人所有，而是江海公司所有。余某某辩解其完成承包任务，应得承包利润人民币400余某元，留置人民币321万余某，只是自我保护，与事实和法律规定不符。因此，余某某和辩护人所提的该项申诉理由不成立。
关于余某某和辩护人还提出余某某不是职务侵占罪主体，原审判决适用法律错误，认定犯罪主体错误的申诉理由。本院认为，余某某所在的江海公司经济性质是国有经济，其身份系该公司总经理，属国有公司、企业中从事公务的人员，应依照《中华人民共和国刑法》第九十三条的规定，以国家工作人员论。故余某某申诉其不是职务侵占罪主体，不构成职务侵占罪的理由成立。
关于余某某和辩护人认为原审程某和本院再审程某违法，现再审应由湖北省汉江中级人民法院按一审程某审理的申诉理由。本院认为，因原公诉机关没有以其涉嫌贪污罪提起公诉，而以余某某涉嫌职务侵占罪提起公诉，原审法院审判时也以职务侵占罪对其定罪量刑，原审判决宣判和生效后，公诉机关均没有抗诉。本案因余某某不服潜江市人民法院（2000）潜刑初字第X号生效的刑事判决申诉而再审，潜江市人民法院已是第一审法院。其向本院申请再审，本院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条的规定提审本案，应当依照第二审程某进行审判，所作的判决、裁定，是终审判决、裁定。因此，原审审判管辖虽有不当，因公诉机关没有抗诉或重新起诉，余某某在再审程某中要求本院按一审审判程某审理本案，没有法律依据。
综上所述，本院认为，江海公司是江汉石油管理局开办的国有公司，余某某是江汉石油管理局任命的该公司总经理，属在国有公司、企业中从事公务的人员，其利用职务之便，以非法占有为目的，侵占国有企业财产数额巨大，其行为已构成贪污罪。原公诉机关指控和原审判决认定余某某行为构成职务侵占罪罪名错误。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条第一款第（二）项规定，对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。本案原审认定余某某犯罪的事实清楚，证据确实充分，但认定江海公司性质和余某某身份不清，导致适用法律错误，认定罪名不当，本院予以纠正。原判虽因认定罪名错误致量刑不当，但因本案系余某某申诉引起的再审，其申诉的目的是认为其无罪，而不是为了加重处罚，为保障当事人申诉的权利，依据《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程某的具体规定》第八条第一款“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚”的规定，以及余某某依据原有生效判决所处有期徒刑的刑罚已经执行完毕的事实，对于量刑部分维持原审判决的处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、第二百七十一条第二款、第三百八十二条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第二百零六条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条第一款第（二）项，《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程某的具体规定》第八条第一款之规定，判决如下：
一、撤销潜江市人民法院（2000）潜刑初字第X号刑事判决中对被告人余某某的定罪部分，维持对被告人余某某的量刑部分。
二、被告人余某某犯贪污罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年5月20日起至2007年4月23日止），并处没收财产人民币x.23元。
三、依法追缴被告人余某某在海南发展银行科技支行以海南江海石油机械联合工贸公司、北京实友特帮科技贸易公司名义的存款中的人民币x.28元，返还江汉石油管理局。
本判决为终审判决。
审判长陈某锋
审判员王某无
审判员郭文云
二O一O年九月十四日
书记员刘明
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