上诉人（原审被告）河南省豫北铜业有限责任公司。
法定代表人郑某某，该公司董事长。
委托代理人贾某某，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）张某甲，男。
委托代理人石平安，汤阴县法律援助中心城关法律援助站法律工作者。
被上诉人（原审被告）张某乙，男。
委托代理人刘春翔，安阳市殷都区司法局148法律服务所法律工作者。
上诉人河南省豫北铜业有限责任公司（以下简称豫北铜业公司）因雇员受害赔偿纠纷一案，不服汤阴县人民法院（2008）汤城民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上列当事人及其诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年4月22日经中间人季某某的介绍，豫北铜业公司与曾从事过大棚顶彩瓦建筑安装工作但并不具有相关施工资质的张某乙签订了施工协议，约定“甲方(豫北铜业公司)厂内有色大棚顶更换彩瓦，交于(与)乙方(张某乙)施工”“1、甲方负责提供材料，乙方负责施工；”“4、乙方在施工中必须保证安全，一切工伤事故由乙方负责，甲方概不负责。”后豫北铜业公司又将其公司的小棚顶更换玻璃瓦施工任务交由张某乙施工。2008年5月15日上午张某甲在未佩戴安全带、安全帽的情况下，在豫北铜业公司的小棚顶工地上进行更换玻璃瓦施工作业时，不慎从该棚顶上摔下受伤。张某甲受伤后先被送到汤阴县人民医院救治，所花医疗费用由张某乙垫付。同日张某甲因伤情治疗需要转院到安阳市人民医院治疗，当日花检查费、治疗费、西药费、诊察费共计931.20元，经诊断张某甲伤情为“I、急性开放性颅脑损伤(中型)：1、右侧中颅及底骨折，并脑脊液耳漏；2、右颞硬膜外血肿；3、右额颞脑挫裂伤；4、右额颞颅骨线性骨折。II、合并损伤：1、右锁骨骨折；2、右足拇指近节趾骨骨折；3、右侧面神经损伤。”张某甲住院治疗。2008年6月18日张某甲出院，共花住院医疗费x.30元，出院证载明“出院医嘱：1、继续针灸辅助治疗；2、加强营养，适当活动锻炼；3、3月后复查。”张某甲住院期间由张某甲之父张华、张某甲姐姐张海霞护理，二人均系农民。2008年9月23日，张某甲因进行伤情鉴定，在汤阴县人民医院花检查费280元。张某甲就医治疗期间，张某乙为张某甲垫付医疗费共计x.50元。张某甲提起本案诉讼前，申请汤阴县法律援助中心委托安阳民众法医临床司法鉴定所，对张某甲的伤情及后续治疗情况进行了鉴定。2008年10月9日安阳民众法医临床司法鉴定所作出安民众司鉴所[2008]临鉴字第X号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人张某甲之伤残等级为工伤八级伤残。”评估意见为“1、关于后续医疗费、后期医疗时间：‘张某甲的后续医疗费约需人民币4000元左右；在不发生术后并发症的情况下，被鉴定人张某甲的后续医疗时间为20天左右’。2、关于护理人员人数：被鉴定人张某甲受伤住院期间应有2至3人对其进行护理；在其后期医疗过程中应有1人对其进行护理。”为此张某甲支付鉴定费450元。对该鉴定书，庭审中经质证，张某甲无异议，不申请进行重新鉴定；豫北铜业公司、张某乙称对该鉴定意见书有异议，称该鉴定未经双方协商选择鉴定机构，且鉴定结论数额也过高，但经该院询问，豫北铜业公司、张某乙均表示不申请进行重新鉴定。鉴于该司法鉴定意见书，形式合法，属社会中立机构对张某甲伤情相关情况所作出的客观意见，豫北铜业公司、张某乙对其鉴定程序及意见结论虽有异议但并无相关法律依据，也未提供有力证据推翻该鉴定意见结论，该院对该司法鉴定意见书予以认定。张某甲提供公交车费票据共计100张金额500元称因张某甲住院治疗及护理人员往来花交通费500元。鉴于张某甲提供的交通费票据不能完全与其就医、治疗的情况相符合，该院根据其就医治疗实际情况，酌定交通费为200元为准，对其超额请求部分该院不予认定。另查明，张某甲之父张华系X年X月X日出生；张华共有二女、二子，即大女儿张海霞、二女儿张爱莉、长子张海水及张某甲。张某甲主张的被抚养人生活费x.94元，系其父亲张华的赡养费。
对豫北铜业公司、张某乙提供的施工协议各一份，各方均无异议，该院予以认定。对张某乙提供的证人季某某、李某某的证言，可以证明张某甲是在豫北铜业公司小棚顶更换玻璃瓦作业过程中受伤的事实，该院予以采信。对豫北铜业公司提供的苗鑫、王思清、曹勤生及王志军证明、汤阴县锅炉安装维修中心企业法人营业执照，仅说明张某乙有过承揽大棚顶建筑施工经历的情况，不能当然证明张某乙具有法定建筑施工资格的待证事实，该院对其上述证据不予采纳。对豫北铜业公司提供的2008年5月15日季某某取款条一份、张某乙借据一份，2008年5月17日季某某取款条一份，不足以证明豫北铜业公司主张的张某乙与季某某系合伙关系的待证事实，该院对上述证据不予采纳。对豫北铜业公司提供的张某乙给豫北铜加工厂的信件一份，不能证明其主张的大棚与小棚一体且均由张某乙承揽的情况，该院不予认定。对豫北铜业公司提供的北京万国学校2005年司法考试试卷精析(试卷三第62题)一份，其证据形式不属于法定证据的形式，不具有证据效力，该院不予采纳。
原审法院认为：2008年4月22日豫北铜业公司与张某乙订立施工协议后，双方之间已对有色大棚顶更换彩瓦施工任务形成了承揽合同关系，豫北铜业公司应系定做人，张某乙应系承揽人。但对张某甲发生人身损害事故的小棚玻璃瓦更换施工任务，因在该上述施工协议中未明确约定其属于该施工协议的承揽工作范围，不能认定该小棚玻璃瓦更换施工任务亦属于该施工协议的承揽工作范围。对该小棚玻璃瓦更换施工任务，定做人豫北铜业公司并未与实际承揽负责人张某乙之间达成明确的施工协议，亦未对该施工任务的安全管理及工伤事故的责任承担作出明确的约定。但张某乙作为该小棚玻璃瓦更换施工任务的实际承揽负责人，系张某甲从事此项工作的雇主，且未尽到其应尽的安全管理义务，未严格要求并监督张某甲佩戴安全带、安全帽进行工作安全防护，对该案安全事故的发生具有过错，应对张某甲的医疗费等损失承担的赔偿责任；豫北铜业公司作为定做人及发包人，未严格尽到审查承揽人施工资质的注意义务，在应当知道张某乙不具有相关施工资质的情况下仍选用张某乙对该小棚玻璃瓦更换施工任务进行施工，其对承揽人的选任具有过错，应对在该小棚玻璃瓦更换施工任务工作过程中受伤的张某甲的医疗费等损失承担连带赔偿责任。因此，该院对张某甲要求豫北铜业公司、张某乙赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费用、后续治疗费的请求予以支持。但张某甲在工作过程中未严格注意安全保护，对其自身损害的发生亦具有一定的过错，应减轻豫北铜业公司、张某乙的民事赔偿责任。对张某甲的前期的医疗费应为931.20元+x.30元=x.50元，但张某甲请求仅为1400元，该院仅以张某甲请求部分为准，对张某甲未请求部分该院不予审理；误工费，误工期限应为张某甲受伤之日至其定残日前一天为147天，因张某甲为农民，其误工费应为10.55元／天×147天=1550.85元；护理费，护理期限应为张某甲住院期间35天+后续治疗期间20天为55天为宜，因护理人员张华、张海霞均为农民，其住院期间的护理费应为10.55元／天×35天×2人=738.50元，后期治疗期间的护理费应为10.55元／天×20天×1人=211元：住院伙食补助费应为10元／天×55天=550元，因张某甲请求仅为540元，该院对张某甲未请求部分不予支持；营养费，根据张某甲伤情应为10元／天×55天=550元，因张某甲请求仅为540元，该院对张某甲未请求部分不予支持；交通费为200元；残疾赔偿金，因张某甲为农民，根据其伤残级别，应为3851.60元／年×20年×30％=x.60元：被抚养人生活费，因张某甲之父张华为农民，且张某甲姐妹兄弟共四人，其被抚养人生活费应为2676.41元／年×19年×30％×1／4=3813.88元；后续治疗费根据鉴定意见应为4000元；鉴定费用，根据其提供的鉴定费票据及检查费票据，应为450元+280元=730元；该院对张某甲上述费用超额请求部分不予保护，上述费用共计x.83元，应由豫北铜业公司、张某乙赔偿90％即x.45元。对张某乙要求张某甲在得到赔偿后返还张某乙为张某甲垫付的医疗费的主张，因张某乙并未在本案中提出反诉，该院已告知张某乙通过其它途径或另行诉讼予以解决，本案中该院不予审理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一款、第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、原告张某甲的医疗费1400元、误工费1550.85元、护理费949.50元、住院伙食补助费540元、营养费540元、交通费200元、残疾赔偿金x.60元、被抚养人生活费3813.88元、后续治疗费4000元、鉴定费用730元，共计x.83元，由被告张某乙、被告河南省豫北铜业有限责任公司赔偿x.45元，由二被告互负连带赔偿责任，限二被告于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告张某甲的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1022元，由原告张某甲负担192元，由被告张某乙、被告河南省豫北铜业有限责任公司负担830元。
豫北铜业公司不服原审判决，上诉称：1、一审法院认定事实不清，证据不足，豫北铜业公司选任无过错。2、原审判决适用法律不当。3、一审遗漏当事人季某某。请求撤销原判、发回重审。
张某甲答辩称：原审判决正确，应予维持。
张某乙答辩称：应维持原判，驳回豫北铜业公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：豫北铜业公司向法庭提供的施工协议，就是对张某乙个人所签，无证据证明张某乙具有承建资质。豫北铜业公司称张某乙与季某某系合伙关系，张某乙、季某某不认可，仅凭季某某从豫北铜业公司处取款，不足以证明张某乙、季某某是合伙关系。原审法院认定豫北铜业公司选任有过错，判决其承担连带赔偿责任并无不当，豫北铜业公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1022元，由河南省豫北铜业有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长赵红艳
审判员杨安华
审判员丁伯顺
二○○九年九月十六日
书记员吴艳敏
安法网X号
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