上诉人（原审被告）杨xx，男，生于X年X月X日，汉族，农民，住潼关县X镇X组。
委托代理人xx，潼关县X镇法律服务所法律工作者，特别授权。
被上诉人（原审原告）伍xx，男，生于X年X月X日，汉族，农民，住潼关县X镇X组。
上诉人杨xx因土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服潼关县人民法院（2009）潼民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决认定，被告杨xx在潼关县X镇X组有四间两层房屋一座（没有取得宅基证使用证），在村东有责任田8.5亩。2008年10月22日，原、被告通过刘福禄、杨寿宇、兰拉锁、李玉虎订立协议，杨xx的四间二层房屋出让于伍xx，杨xx的8.5亩耕地于2009年麦收后流转给伍xx经营耕种，伍xx共计给付杨x人民币，杨xx向伍xx交付宅基使用证。伍xx搬入该房后于2008年11月24日交付杨x元，下余2000元说好等杨xx给宅基证再交付，双方因此产生矛盾。2009年麦收后，杨xx将8.5亩责任田以每年每亩给付100斤小麦为条件转让给他人耕种，不愿交付给伍xx，伍xx因此提起诉讼。原审判决认为，按照我国农村土地承包法规定，通过承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、转让或其它方式流转，原、被告已订立了土地承包经营权转让合同，就应当按照合同约定履行义务，任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行或赔偿损失的义务,所以，原告伍xx通过转让取得被告的8.5亩耕地应当由原告耕种，由于被告的违约行为造成原告少耕种一年的收益损失也应当由被告赔偿。原、被告合同约定的房屋由于没有取得宅基使用证，所以原告要求被告给付该证的诉请无法实现，应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条之规定，判决如下：一、伍xx通过转让依法取得杨xx8.5亩耕地的土地承包经营权；二、杨xx赔偿伍x元人民币；三、驳回伍xx的其他诉讼请求。案件诉讼费300元由被告杨xx负担。一审宣判后，原审被告杨xx不服，其上诉理由是，（一）、原判以土地承包经营权纠纷为由审理该案属程序违法，应予纠正，上诉人与被上诉人所订立的协议的主合同为房屋和宅基地转让关系，附合同为土地承包经营权流转关系。由于附合同从属于主合同，即使要以土地承包经营权流转来主张权利，也只能将案由定为房屋买卖纠纷。(二)、原审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人订立的协议中关于土地流转的约定属无效条款，首先订立协议时，双方明知标标的物---约八亩耕地为他人耕种，即该标的物已设置了他项权利，上诉人与被上诉人将标的物再行流转时并未经他人同意，因此，该协议侵犯了第三人的优先权；其次，上诉人与被上诉人约定土地经营权流转，采取转让方式流转的应当经发包方同意，承包方未经发包方同意采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。（三）、原判判令被上诉人取得上诉人8.5亩耕地的土地承包经营权，侵犯了上诉人的先履行抗辩权。被上诉人伍xx答辩认为，（一）、原审判决以土地承包经营权流转为由审理此案是合法正确的，双方签订的土地转让合同合法有效。（二）、原审判决认定事实正确，不存在恶意串通行为，被上诉人没有支付下欠的2000元是因上诉人没有交付宅基证，双方在签协议时上诉人并没有说没有宅基证。
经二审审理查明，上诉人杨xx在潼关县X镇X组有四间两层房屋一座，在村东有两块责任田约8.5亩。2008年10月22日，上诉人杨xx与被上诉人伍xx通过中间人刘福禄、杨寿宇、兰拉锁、李玉虎订立协议，杨xx为甲方，伍xx为乙方，协议约定，甲方杨xx将其一座四间两层房屋连同村东两块耕地一起永久性转让给乙方伍xx居住和使用，转让费为x元整，现乙方先付给甲方x元，剩余x元于2008年11月30日以前给甲方付清；现甲方将其本房屋的宅基使用证交给乙方作为乙方永久性居住之证据；村东的两块耕地使用权永久性属乙方，土地补偿金属甲方所有，如国家政策有变动收回，乙方必须交回土地。被上诉人伍xx搬入该房后，于2008年11月24日交付杨x元，下余2000元因杨xx未交付宅基使用证而伍xx未给付，双方产生矛盾。2009年麦收后，上诉人杨xx将8.5亩土地以每年每亩100斤小麦的条件转让给他人耕种，不同意交付被上诉人土地，被上诉人伍xx提起诉讼。
本院认为，上诉人杨xx与被上诉人伍xx于2008年10月22日签订的房屋及土地经营权转让协议是双方真实意思表示，协议内容符合法律规定，为合法有效协议。双方当事人应当照协议约定全面履行合同义务，因此上诉人杨xx应当将8.5亩土地经营权交付被上诉人伍xx，被上诉人伍xx应将下余转让款项2000元支付给上诉人杨xx。另因上诉人杨xx未取得宅基地使用证，双方对交付宅基证的约定无法实现，因此对被上诉人请求交付宅基证不予支持，但上诉人杨xx对此应承担缔约过错责任。以土地转让方式进行土地经营权流转应当征得发包方同意，本案中，上诉人杨xx作为承包方未履行其法定义务，其应当对该义务采取补救完善，且作为该争议土地的发包方并未对转让行为提出异议，而上诉人以未经发包方同意之理由主张转让协议无效，本院对该主张不予支持。上诉人杨xx主张被上诉人伍xx没有按时交付2000元转让款，属于违约行为，上诉人拒绝交付土地是在履行法律赋予的先履行抗辩权之理由与案件事实不符，因上诉人杨xx不能按照双方约定交付宅基使用证在先，而致使双方协议不能全面履行，主要责任在于上诉人杨xx。双方在协议中对交付土地的期限没有明确约定，上诉人杨xx应当按照交易习惯于2009年麦收后进行交付，对此给被上诉人造成收益损失上诉人应适当承担。综上，上诉人杨xx上诉理由不能成立，本院对其上诉主张不予支持。原审判决认定事实案件事实清楚，对违约责任的判处适当，但未明确判处双方当事人履行合同义务，属于适用法律错误，本院对此予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国土地承包法》第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款二项之规定，判决如下：
一、维持潼关县人民法院（2009）潼民初字第X号民事判决主文第二条，第三条，即第二条、杨xx赔偿伍x元人民币；第三条、驳回伍xx的其他诉讼请求。
二、撤销潼关县人民法院（2009）潼民初字第X号民事判决主文第一条，即第一条、伍xx通过转让依法取得杨xx8.5亩耕地的土地承包经营权。
三、上诉人杨xx将8.5亩土地于2010年秋收后五日内交付被上诉人伍xx经营。
四、被上诉人伍xx于本判决生效后十五日内支付上诉人杨x元转让款。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件诉讼费600元，由上诉人杨xx承担400元，被上诉人伍xx承担200元。
本判决为终审判决。
审判长杨秦川
审判员秦文强
代理审判员车兴民
二0一0年六月二十九日
书记员李琰瑜
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