广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审被告)张某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人夏汉芝，广东商融律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)廖月平，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。系佛山市X区西樵飞扬广告创作部(以下简称飞扬创作部)业某。
委托代理人许郁存，广东天地正律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)梁美泉，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。系（略）(以下简称新大新渔村)业某。
被上诉人(原审被告)张某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人张某甲因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市X区人民法院(2005)南民三初字第359-X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。
原审判决查明：2003年10月28日，原告以飞扬创作部的名义与被告梁美泉签订一份《合同书》，约定原告为三被告筹办的“新大新酒楼”进行装修，工程款预算为（略）元，完工日期为2003年12月25日，双方还对付款方式等作了约定。之后，原告依约完成装修工程并交付被告方使用。2004年3月2日，双方对工程款进行结某，三被告确认实际工程款为（略）元。2004年3月13日合伙人分伙。2005年5月4日，被告梁美泉出具一份确认书予原告，确认尚欠款（略）元，承诺在同年5月10日后不能付清款，则以新大新渔村的相关财产抵偿债务。逾期，被告梁美泉没有践诺。2005年5月30日，原告起诉，要求三被告付清欠款。2005年6月3日，上述新大新渔村X区人民法院另案查封。
另查明，2004年5月21日被告梁美泉领取个体工商户营业某照经营新大新渔村X村与原、被告签订装修合同中的“新大新酒楼”属同一房产。原告没有承揽装修工程资质。原告持有字号为“佛山市X区西樵飞扬广告创作部”的个体工商户营业某照，其经营范围不包括装修工程。
原审判决认为：原告没有承揽装修工程资质与被告梁美泉签订的《合同书》违反了法律的强制性规定，应确认无效。无效合同当事人从对方所取得的财产应当返还，不能返还或不必要返还的可折价补偿。现原告所造的装修工程已完工并交付使用，无法返还，故可参照双方结某价格折价补偿。讼争的工程款是因三被告合伙期间发生的，合伙人应对合伙期间的债务承担连带清偿责任。因此，三被告应共同承担返还工程价款予原告的责任。被告张某甲认为不是合伙人不应承担责任的辩解缺乏依据，不予支持。被告张某乙经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合伙企业某》第五十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《人民法院诉讼收费办法》第二十五条的规定，判决：一、确认原告廖月平与被告梁美泉于2003年10月28日签订的《合同书》无效；二、被告梁美泉、张某乙、张某甲应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告廖月平偿付工程款（略）元。案件受理费3664元、财产保全费1070元，合计4734元，由三被告负担。
宣判后，原审被告张某甲不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院仅凭一份有上诉人签名的工程结某清单就认定上诉人与梁美泉存在合伙关系，并依此判定上诉人对拖欠的工程款承担连带清偿责任，缺乏充分的事实依据和法律依据。一、法律对个人合伙的内容有明确规定。在本案中，一审原告既无提供上诉人与梁美泉存在合伙关系的书面合伙协议，又无提供存在事实上的合伙关系的任何证明。一审法院认定他们之间存在合伙关系显然证据不足，违反上述法律规定。
二、本案的工程项目是“新大新渔村X村”是由梁美泉个人独资经营的，这是各方都无争议的事实。因经营“新大新渔村”而发生的全部债务理应由梁美泉个人负责，这也是无可争辩的，而其中装修“新大新渔村”所发生的工程费当然属于经营“新大新渔村”而产生的债务之一，应由梁美泉个人负责。梁美泉在一审庭审中也多次强调“当他们不存在——与他们无关——要他们还款很冤枉等”，因为在梁美泉心目中，如何定义合伙关系，他自己也说不清。合伙的总投资额是多少、各方的投资比例是多少、各方如何盈余分配等，他都说不清。而且，梁美泉与本案存在较大的利害关系，其在法庭上的陈述不能作为认定案件性质的依据。
三、事实上，上诉人在“新大新渔村”筹建期间，只是借资人的身份，并非股东，其投入的每一笔资金均由梁美泉出具借据，约定还款利息，这完全不符合“共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险”的合伙特征，何以认定为合伙关系呢
四、上诉人之所以在“工程结某清单”上签名，完全是起证明作用。有装修常识的人都知道，预算与最后结某存在差异，预算是由梁美泉签名的，结某时，包工头必须对照预算的工程项目，重新量度面积、长某、单价，有无增加工程等，整个酒楼如此大的范围，当然须由几个人在场核对。上诉人签名只证明对工程量核对无误，不代表由其支付装修费。
五、本案的关键是，从签订装修合同到工程预算、支付工程款、确认工程余款、到最后签订以物抵债的“偿还欠款确认书”，从头至尾都是由梁美泉个人经手的，由梁美泉个人签名，上诉人全无参与。如果说上诉人是合伙人，对以上经营中的重大事项，须全体合伙人同意，未经同意的，所达成的所有合同、协议等是否全部无效呢既然如此，一审原告据以起诉的证据只对梁美泉个人产生约束力，对上诉人不产生约束力。更为重要的是最后一份“偿还欠款确认书”，该确认书应视为一审原告与梁美泉之间对拖欠装修款问题重新达成的还款协议，“本人新大新酒楼梁美泉未能按合同条款支付南海市西樵飞扬广告创作部装修欠款共¥（略）。00元……”，证明双方均确认欠款主体是梁美泉个人。法院应尊重双方自愿达成的协议。
据此请求：1、撤销一审判决第二项，驳回对上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
上诉人张某甲在二审期间提供以下证据：
1、借据三份，证明新大新酒楼当时向上诉人借款，这些款项是集资和借款性质的。借据上也有对于利息的说明，这些借款是要支付利息的。
2、租店合同一份，证明新大新酒楼的经营场地是由梁美泉个人负责租赁的。
被上诉人廖月平质证认为，根据证据规则，上述证据不属于新证据，上诉人一审时没有提交，应当认定其放弃举证权利；不能否定这些证据有后来再被写的可能性；其中一份借据上面有“分红”一词，证明这本来就包含投资的意思；即使店铺是以梁美泉名义租的，也可以认定是合伙人中的一人代理其他合伙人，梁美泉是合伙的代理人。被上诉人梁美泉质证认为，对于证据的真实性、关联性都没有意见。被上诉人张某乙质证认为，对这些证据没有意见，完全是真实的。
被上诉人廖月平答辩称：1、一审法院已清楚查明“新大新酒楼”是由上诉人等三被告共同投资筹办，并在筹办期间由合伙人之一的梁美泉作为代表与答辩人签订合同书进行装修，在装修完毕后于2004年3月2日由三合伙人共同签名确认实际工程款数额，其后于2004年3月12日合伙人分伙。事实与证据均表明，三被告间存在合伙关系，三被告间尽管没有订立正式的书面合伙协议，但并不影响法院依法对其合伙的事实加以确认。2、由于包括上诉人在内的三被告间存在合伙的事实，因此，尽管其后成立的“新大新渔村”在进行工商登记时仅登记为梁美泉个人独资经营，亦不能改变三被告合伙的事实。3、正是由于包括上诉人在内的三被告间存在合伙关系，而合伙关系在对外发生业某往来时，合伙人之间是有相互代理权的，因此，作为合伙人之一的梁美泉在本案建设工程施工合同的签订、结某、付款等行为均对各合伙人产生法律效力。
综上所述，由于包括上诉人在内的三被告间存在合伙关系，而本案的建设工程是发生在合伙期间的，因此，一审法院判决包括上诉人在内的三被告对本案的建设工程款承担连带清偿责任完全正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人梁美泉答辩称：我与本案的张某甲、张某乙原来是集资经营的，但是在2004年3月13日他们已经正式离开，我已经正式写了一份协议给他们。我是新大新酒楼的法定代表人。既然他们已经离开，那么酒楼的事应该是与他们没有关系了。由于酒楼负债经营，工程款一直没有偿还。在5月1日那天廖月平带了一个人到新大新渔村，将门锁上，不允许经营。后来我们通知了派出所，交了5000元，也写了一份还款协议，以新大新渔村的相关财产作抵押，现在酒楼实在无法经营下去。反正张某甲、张某乙已经离开，所以酒楼的事应该与他们无关了。另外廖月平当时曾说如果不能还款她就要那辆车，那辆车是以张某乙的名义登记的。
被上诉人张某乙答辩称：我根本不清楚是什么回事。当时我没有工作，我是以借钱的性质把（略）元给梁美泉的，我也一直不知道是谁装修的。后来梁美泉说钱不够，我就再借给他。再后来梁美泉说钱还是不够，说我只要签个名就可以，所以我就签名了。实质上我只是借钱给他。在酒楼还没有开始经营时，我就已经以朋友身份借了（略）元给梁美泉。至于那辆车，原来是用我的名义登记的，但梁美泉说要用来作债务抵押，我就把车给他作抵押了。
被上诉人张某乙二审期间提供以下证据：
集资单据、欠条各一份，是由梁美泉写的证明。
上诉人张某甲质证认为，这两份证据都证明了不管是张某甲还是张某乙都是集资人的身份，不是合伙人身份，合伙是共担风险的，而不是归还本息的，这本身就说明是集资的性质，而不是合伙性质；至于一审为何不把这些证据提交，是由于一审时张某乙没有出庭，但集资是一个事实，梁美泉也确认这一事实，对确认的事实法院是应该肯定的。被上诉人廖月平质证认为，根据证据规则，上述证据不属于新证据，张某乙一审时没有提交，应当认定其放弃举证权利；不能否定这些证据有后来再被写的可能性。被上诉人梁美泉质证认为，这些是我本人写的，集资单据上的张某乙和张某乙是同一个人，数目以大写为准。
经审查，本院除对原审判决认定的“2004年3月13日合伙人分伙”的合伙、分伙事实不予确认外，对原审判决认定的其他事实均予以确认。
本院认为：廖月平没有取得承揽装修工程的资质证书，其与梁美泉签订的《合同书》因违反《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款的规定而无效。装修工程已完工并交付使用，各方当事人达成了《新大新酒楼结某清单》，应参照《新大新酒楼结某清单》结某工程款。
关于梁美泉、张某乙、张某甲三人是否合伙关系的问题。首先，《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第50条规定“当事人之间没有书面协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。本案中，梁美泉、张某乙、张某甲之间没有订立书面合伙协议，三人在庭审中不能统一表述口头合伙协议的时间、地点、内容。其次，张某甲、张某乙提供借据、欠条、集资单据等证据证明梁美泉是以新大新渔村的名义借款，张某甲、张某乙投入资金均以借据等方式出现不符合合伙的基本原则及构成要件。第三，《新大新酒楼结某清单》中有张某乙、张某甲的签名不能作为认定合伙的根据之一。综上，廖月平主张某美泉、张某乙、张某甲三人合伙共同经营新大新渔村的依据不足。张某甲上诉主张某与梁美泉不存在合伙关系于法有据，本院予以采纳。原审判决认定合伙关系的理由不成立，适用法律不当，本院予以纠正。
关于梁美泉、张某乙、张某甲三人应否偿付廖月平工程款的问题。虽然约定廖月平为“新大新酒楼”进行装修的《合同书》是廖月平与梁美泉签订的，与张某乙、张某甲无关，但是在廖月平完成装修工程后，各方对装修工程款进行结某时，梁美泉、张某乙、张某甲均在《新大新酒楼结某清单》“甲方：新大新酒楼甲方签名”的位置签名、按指模，可认定为张某甲、张某乙对“新大新酒楼”债务的自愿承担，根据合同相对性原则，梁美泉、张某乙、张某甲作为合同当事人，负有偿付廖月平工程款的法律义务。张某甲主张某名行为只证明工程量核对无误，不代表由其支付装修费，其不应当承担付款责任的主张某乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但处理结某正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3664元，由上诉人张某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长某子平
代理审判员余珂珂
代理审判员张某洁
二00五年十月十九日
书记员李静然
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
