上诉人赵某楠（原审原告）女，X年X月X日出生，汉族，现住灯塔市X街道小山东堡村，无职业。
委托代理人赵某某（上诉人父亲），X年X月X日出生，汉族，现住（略），系灯塔市热电厂工人。
委托代理人王雅娟，系辽宁德泰（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，现住（略），系个体业主。
委托代理人夏颖，系辽宁德远（略）事务所（略），
委托代理人杜若兰，系辽宁德远（略）事务所（略）。
上诉人赵某楠因与被上诉人刘某某雇员受害赔偿一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2009）白民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵某楠的委托代理人赵某某、王雅娟，被上诉人刘某某及委托代理人夏颖、杜若兰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结
经审理查明，2007年1月1日，赵某楠乘坐刘某某驾驶的自有辽x面包车，途径辽阳县兰店线322.8公里加75米处时，与陈德富驾驶的辽x小货车相撞，致赵某楠受伤。经中国人民解放军201医院救治，诊断为:1、股骨干骨骨折;2、胫骨下段开放性骨折，髌骨开放性骨折等八处伤。第一次住院45天，一级护理;第二次住院12天，二级护理;第三次住院15天，二级护理。第一、二次住院医疗费x.50元，刘某某已给付，第三次住院医疗费4737元，刘某某未付。刘某某和解时共给付赵某楠x元。经辽宁国誉司法鉴定中心，对赵某楠的伤势等级进行鉴定，为十级伤残。上述事实，有赵某楠提供的交通事故认定书、医疗费收据，辽宁国誉司法鉴定中心的鉴定书，医院病志及双方当事人当庭陈述笔录在卷为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。
原审法院认为，赵某楠要求该案应比照工伤伤残等级给付伤残补偿费，因劳动争议仲裁部门并没有认定为工伤，所以该项请求本院不予支持。按交通事故伤残等级十级伤残，刘某某应给付赵某楠伤残补偿费x.00元，医疗费(第三次住院)4737元;第一次住院护理费一级护理2人45天，共4599.4元;第二次住院护理费，二级护理12天607.92元;第三次住院护理费，二级护理15天759.90元;赵某楠的误工费每月600元;住院共72天，第一次住院出院医嘱卧床44天，第二次住院出院医嘱2周(14天)拆线，合计共误工130天，每天20元，误工费2600元。伙食补助费每天15元，共住院72天，应给付1080元;三次鉴定费应由刘某某承担，后两次鉴定是刘某某支付的，第一次鉴定费500元，是赵某楠垫付的，刘某某应给付赵某楠鉴定费500元。第四次在沈阳门诊做整容和重脸术没有转院手续和刘某某的意见，是否应当做该次手术无法确认，因此，该项诉讼请求法院不予支持，赵某楠提出请求赔偿交通费、营养费、衣物损失费，证据不足，不予支持。上述各项赔偿总额为x.22元。刘某某已给付赵某楠x元。该款应在赔偿总额中扣除，刘某搏还应给付赵某楠x.22元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律苦于问题的解释》第十七条，十九条一款、二十一条，二十三条一款，二十五条一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百二十条之规定，判决：一、刘某某给付赵某楠各项赔偿总额x.22元。二、驳回赵某楠的其他诉讼请隶。案件受理费2100元，赵某楠承担2008元，刘某某承担92元。
宣判后，赵某楠不服，提起上诉。称，1、原审确定案由错误。该案是雇员受害赔偿纠纷案，应适用辽宁国誉司法鉴定中心（2009）第x号职工工伤与职业病致残等级标准计算赔偿。因上诉人与被上诉人是雇佣关系，是在送货过程中受伤，事实比较清楚，一审法院确定生命权、健康权纠纷并按人身损害赔偿案件进行鉴定是错误的。2、伤残鉴定书未经开庭质证而进入重新鉴定程序，是错误的。上诉人经鉴定为八级伤残，被上诉人对此不满，重新鉴定，上诉人表示反对，并提出没有经过质证就进入重新鉴定程序是错误的。并且上诉人是雇员受害赔偿，比照工伤鉴定是正确的。3、原审认定事实错误。上诉人第一次、第二次住院医疗费x.5元，被上诉人已给付，另外，又给上诉人x元，该款应在赔偿总额中扣除，此判决错误，混淆是非，损害上诉人的利益。事实是上诉人第一次住院花x.2元，其中上诉人垫付x元，余款由被上诉人支付。因医疗费垫付问题，上诉人多次找被上诉人索要，被上诉人以种种理由推托不给，后经协商，于2007年3月18日双方达成规定:一、甲方暂代陈德富垫付赵某楠治疗费3.2万元，今后赵某楠继续治疗所发生的费用如陈德富不支付，仍由甲方刘某某垫付。二、甲方支付3.2万元，乙方收到款后出具收条，并将治疗收据交付甲方。签订协议当日，被上诉人给付1万元，上诉人为其出具收条，2007年3月30日在201医院门诊被上诉人给付上诉人1万元，上诉人为其出具收条，余款1.2万，于2007年4月中旬给付完毕。上述垫付款付清后，上诉人将第一次住院收据（金额x.2元）交给被上诉人，以此证明双方已结清。第二次住院医疗费3379.32元，全部由被上诉人垫付。此款在上诉人出院后，已由被上诉人全额一次性给付。如此计算，二次住院医疗费已全部结清。上诉人为其出具收条属于正常手续，而被上诉人却在收条上做文章，提出已经为上诉人垫付x.05元，并有收条为证，其目的是以此冲顶第三次、四次住院费用，试图达到不赔偿的目的。4、上诉人第四次面部疤痕修补术，上诉人支付4455元，原审没有给予赔偿是错误的。上诉人第四次住院属于正常治疗范围，无不当之处。5、关于上诉人误工问题。误工时间及计算方式均有错误。6、营养费、交通费、衣物损失没有赔偿是错误的。7、上诉人在第一次出院后，卧床44天，应当给予护理费。综上，请二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人刘某某辩称，1、关于本案案由。上诉人认为原审确定案由错误，事实是在原审法院给予上诉人的举证期限内，上诉人并没有向法院提出要求变更、增加诉讼请求;而且在整个一审过程中，上诉人也没有对法院确定的案由提出任何异议。2、关于相关医疗费用。因答辩人在交通事故发生后已向上诉人赵某楠先期支付x.05元的费用，用于赵某楠各处伤患的后续治疗。上述费用扣掉赵某楠实际支出的治疗费用后仍有剩余，其要求继续支付医疗费用实属无理。同时赵某楠第四次去沈阳杏林医院所做的所谓整容手术，无二0一医院出具的正式转院医嘱，沈阳杏林医院是否具备相应资质应否由其为赵某楠实施整容手术没有法律依据。而上诉人就该整容手术向法庭提交的手术协议和医院收费收据没有医院公章也没有地税部门税务专用章，不具备证据效力。3、关于本案相关赔偿。误工费、护理费、交通费、营养费、衣物损失均没有提供相关证据，被上诉人不予认可。4、关于责任问题。上诉人在发生交通事故时没有系好安全带，自己有一定过错，应当承担相应的法律责任。综上，请二审法院，维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。
二审法院经审理查明，上诉人向本院提交2007年3月18日，甲方刘某某与乙方赵某楠签订协议书一份。协议书载明：2007年1月1日下午1时，车主刘某某（售货员赵某楠随车同行）开汽车返回市内，在辽阳县X镇X路上，被鞍山陈德富（车主）开车相对相撞，刘某某、赵某楠多处受伤，汽车严重损坏。经辽阳县交通队认定，陈德富负有百分之百责任。现赵某楠因治疗费用问题及今后治疗等问题与刘某某存在争议，经协商后，双方达成协议：一、甲方暂代陈德富垫付赵某楠住院治疗费3.2万元。今后赵某楠继续治疗所发生的费用，如陈德富不支付，仍由甲方垫付；二、甲方支付乙方3.2万元，乙方收到款后出据收条，并将治疗费用收据交给甲方；三、乙方收到3.2万元后，不得以工伤为由起诉甲方，可按交通肇事起诉陈德富，并将甲方列为第二被告，负有连带责任，如法院不受理，仍可按工伤起诉甲方；四、如乙方起诉陈德富，甲方有义务支付起诉费；五、未尽事宜今后继续协商。甲方签名，证实人：梁永涛。2007年3月18日、3月30日、4月中旬上诉人父亲给被上诉人出具收条三张，分别为1万元、1万元、1.2万元。
另查：2009年5月30日，辽宁国誉司法鉴定中心司法鉴定意见书：分析说明，赵某楠伤处，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》伤残等级为八级。2009年6月5日被上诉人刘某某对鉴定结论提出异议，认为与上诉人不是劳动关系，鉴定部门引用国家劳动伤残标准是错误的，要求重新鉴定。2009年6月27日白塔法院重新委托本院技术处鉴定。辽宁国誉司法鉴定中心出具补充鉴定意见书：因委托案由系生命权、健康权、身体权纠纷，我中心采纳《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定，如要求按照道路交通事故受伤人员伤残评定标准进行鉴定,意见如下：被鉴定人赵某楠构成伤残等级十级。
上述事实，有协议书、司法鉴定书在卷佐证，可以认定。
其余事实部分与一审相同，本院予以确认。
本院认为，本案案由问题，上诉人在一审起诉时，诉求是判令被告赔偿原告医疗费等经济损失x.60元，后增加诉讼请求至x元。其理由就是，原告雇佣于被告，为被告的售货员。在送货过程中，发生交通事故受伤。由于双方形成了雇佣关系，在工作中遭受事故伤害，被告应当承担全部责任。又因被上诉人的营业执照已被注销，不是劳动法所调整的范畴。根据上诉人的一审起诉，本案应定为雇员受害赔偿纠纷，而一审法院定为生命权、健康权、身体权纠纷不妥应予以纠正。关于本案事实部分，上诉人第一、二次住院费用谁交纳的有争议。上诉人认为，先期x.5元，自己交纳3.2万元，其余是被上诉人交纳的。被上诉人认为都是自己交纳的，因为收据在其手中。本案上诉人受伤后，与被上诉人之间达成协议，约定被上诉人给付上诉人3.2万元后，上诉人将住院收据交给被上诉人。从此可以说明，上诉人第一、二住院的医疗费3.2万元是上诉人交纳的。依双方签订的协议书约定，现在第一、二次住院收据虽在被上诉人手中，但不能说明，第一、二次的住院费x.5元是被上诉人交的。一审认为第一、二次住院收据在被上诉人手中，从而认定被上诉人交纳了第一、二次住院医疗费x.5元，之后，又给付3.2万元是错误的。应予以改正。关于鉴定问题。上诉人在诉讼前鉴定为双十级伤残。起诉后，被上诉人提出异议，重新进行鉴定。鉴定结论为八级伤残。被上诉人仍有异议，又鉴定为十级伤残。一审法院认为十级伤残不妥。根据辽宁省高级人民法院2009年民商事审判工作座谈会纪要汇编辽高法（2009）X号第12条关于人身损害赔偿案件等级鉴定标准规定：雇员在从事雇佣活动中造成的伤残，比照《职工工伤与职业病致残人员评定》标准。因此，一审法院第一次鉴定比照标准正确，应认定上诉人的伤残等级为八级。关于上诉人住院先后四次。第一次2007年1月1日-2007年2月15日，住院45天，一级护理。第二住院是2007年7月5日-2007年7月17日，住院12天，二级护理，一、二次共花医疗费x.5元。第三次是2007年12月21日在沈阳鑫杏林美容医院治疗，花医疗费4575元；第四次住院是2008年7月14日-2008年7月29日，住院15天，二级护理，花医疗费4812元。其中，在沈阳鑫杏林治疗被上诉人不予认可，其余没有争议。但上诉人在沈阳治疗是实际花费，应当予以考虑。关于误工问题：上诉人第一次住院45天，出院后有通知书载明：继续夹板6周，卧床休息；第二次住院12天，出院通知书载明：术后2周拆线，避免剧烈运动；第三次在沈阳治疗一天，没有休工诊断。第四次住院15天，出院诊断：避免剧烈运动。因此，上诉人一直在不间断的治疗。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案上诉人从2007年1月1日住院开始计算，应计算到第一次评残前一日。每天20元，2007年1月1日-2008年9月28日，共计633天，合计x元。一审法院认定误工130天不妥，予以纠正。关于护理费问题，上诉人提出，第一次出院卧床44天，应当给予护理费，但第一次出院记载是痊愈出院，出院通知书也没有医嘱需要护理，因此，不予考虑。交通费，一审法院没有判决不妥，应当适当考虑，500元合适。衣物损失，庭审中，双方达成协议给付300元。其余上诉人没有异议，予以认定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（二）、（三）项之规定判决如下:
一、撤销辽阳市白塔区人民法院（2009）白民一初字第X号民事判决第一项、第二项；
二、被上诉人赔偿上诉人1、医疗费：第一、二次x.5元（被上诉人已付），第三次4575元，第四次4812元；2、误工工资633天×20元=x元；3、护理费：第一次45天一级护理计4599.4元，第二次12天二级护理计607.92元，第四次住院15天二级护理计759.9元，合计5967.22元。4、伙食补助费72天，每天15元，计1080元。5、衣物损失300元。6、交通费500元。7、伤残补助费八级残：20年×x元×30%=x元。8、鉴定费500元。
以上合计被上诉人赔偿上诉人经济损失：x.42元，被上诉人已付x.5元，尚欠x.22元。
一、二审案件受理费4200元，由被上诉人刘某某承担。
上述条款，判决生效后即执行。
本判决为终审判决。
审判长张丽娟
审判员曹丽娜
审判员都伟
二0一0年四月二十八日
书记员宋飞飞
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