广东省广州市中级人民法院
刑事判决书
(2005)穗中法刑一终字第X号
原公诉机关广州市X区人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨某(自报名)，男，1982审年3月17日出生，土家族，出生地重庆市，文化程度初中，农民，住（略）。因本案于2005年1月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现押于广州市X区看守所。
辩护人梁某某，广东大同律师事务所律师。
原审被告人许某，男，X年X月X日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度小学，无业，住（略）。因本案于2005年1月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现押于广州市X区看守所。
原审被告人胡某，男，X年X月X日出生，汉族，出生地湖南省南县，文化程度初中，农民，住（略）。因本案于2005年1月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现押于广州市X区看守所。
广州市X区人民法院审理广州市X区人民检察院指控原审被告人杨某、许某、胡某犯贩卖毒品罪一案，于2005年6月10日作出(2005)黄刑初字第X号刑事判决。原审被告人杨某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2005年1月3日，被告人胡某找到被告人许某，声称其朋友陈斌(另案处理)要买“摇头丸”，问是否能买到“摇头丸”，被告人许某即打通刘文亿(即“五哥”)的电话联系购买“摇头丸”事宜，刘文亿称让被告人许某第二天再与被告人杨某联系。2005年1月4日下午，被告人杨某、许某按约定，前往广州市X区X街沙步小塘后街X巷X号被告人胡某的出租屋，待购毒人员陈斌赶到出租屋，被告人杨某拿出“摇头丸”进行毒品交易。被告人杨某、许某、胡某被公安干警当场抓获，从被告人许某身上缴获“摇头丸”3包共299粒(净重68.1克，含亚甲基双氧甲基苯丙胺成分)，从被告人杨某身上搜缴以压缩气体为动力的手枪1支及钢珠弹5颗。
原判认定上述事实的证据有：
1、案发现场照片、赃物照片，证实被告人作案的地点和所贩卖的毒品。
2、证人张某某的证言，证实其知道被告人许某、胡某参与贩卖摇头丸的事实。
3、被告人杨某认其参与在本市X区X街沙步小塘后街X巷X号出租屋进行“摇头丸”交易的事实。
经辨认照片指证被告人许某就是与其一起贩卖“摇头丸”的“阿东”，被告人胡某就是与其一起参与贩卖“摇头丸”的湖南籍男子。
4、被告人许某供认，2005年1月3日，胡某前来找他，称一位朋友要买摇头丸，于是其联系刘文亿(“五哥“)，刘文亿称有摇头丸，但需第二天再联系。次日，刘文亿称让杨某来找他。当天下午，其按约定地点与杨某见面，后两人一起来到胡某的出租屋进行毒品交易。待胡某的朋友赶到出租屋后，杨某拿出三包摇头丸给他看。后因胡某的朋友拿摇头丸去给人验货，久等不回，杨某非常生气，于是掏出一把手枪，并威胁说“最好不要玩花样”。后因转移交易地点，刚出出租屋即被公安人员抓获。当场从其身上缴获摇头丸299粒，从杨某身上缴获手枪一把。
经辨认照片，被告人许某指证被告人杨某、胡某就是参与贩卖毒品的男子。
5、被告人胡某供认，其朋友陈斌(手机（略）)找到他，称想买“摇头丸”。于是1月3日其找到“阿东”(即许某)，问是否能买到“摇头丸”，阿东称要找他人联系。当天晚上，其再打电话给“阿东”，“阿东”称已有货，问要多少粒，并约定第二天送货。4日，“阿东”与一男子来到其出租屋，那男子从身上拿出“摇头丸”给陈斌看，陈斌拿了其中一粒，说去外面找人来验货，并拿钱来。过了约半小时，其一个人回到出租屋了，阿东与那男子不耐烦了，那男子从身上掏出一支黑色的手枪并上镗，然后说“等了那么久，是不是在玩我们”。其吓坏了，于是马上去找陈斌。后其与陈斌一起回来，正准备转移交易地点时，其四人从出租屋出来走不远，就被警察抓获。警察在许某身上搜出三包“摇头丸”，从那男子身上搜出那支手枪。
经辨认照片，被告人胡某指证被告人许某就是贩卖毒品的“阿东”，被告人杨某就是与“阿东”一起贩卖摇头丸的那名男子。
6、通话清单材料，证实被告人许某与刘文亿(即“五哥”)等人在案发前通话的情况。
7、公安干警出具的抓获经过材料，证实三被告人被公安人员抓获，并从被告人许某身上搜获“摇头丸”299粒，在杨某身上搜缴手枪等事实。
8、扣押物品清单，证实公安机关扣押了摇头丸299粒，手枪1支及钢珠弹5颗等事实。
9、广东省广州市公安局所作的刑事化验检验报告书，证实送检的褐色药片3包共净重68.1克，检出亚甲基双氧甲基苯丙胺(MDMA)成分。
原判认为，被告人杨某、许某、胡某贩卖亚甲基双氧甲基苯丙胺68.1克，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。鉴于被告人许某、胡某认罪态度较好，可依法对其酌情从轻处罚。综合考虑被告人杨某、许某、胡某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条、第六十一条、第六十四条以及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第二条第(一)项和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第五条的规定，以被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金五千元；以被告人许某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金五千元；以被告人胡某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金五千元；此外，扣押在广州市X区分局的“摇头丸”(净重68.1克)予以没收。
宣判后，原审被告人杨某不服，提出上诉称其没有贩卖毒品，其仅在偶然碰到许某的情况下，陪同许某出去玩，在许某与他人交易毒品时，才知道是贩卖毒品。其不应构成贩卖毒品罪。
上诉人杨某的辩护人认为，现有证据只能证明上诉人杨某拔出手枪帮助原审被告人许某贩卖“摇头丸”的事实，因而至多只能认定上诉人构成贩卖毒品罪的帮助犯，应比照正犯对其从轻判处，原判量刑明显过重。
经审理查明，原判认定上诉人杨某、原审被告人许某和胡某贩卖“摇头丸”的事实清楚，有经原审庭审公诉人举证、法庭质证及认证的证据证实，证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉人杨某所提其不构成贩卖毒品罪的辩解以及其辩护人所提杨某仅构成帮助犯的意见，经查，原审被告人许某供认，当原审被告人胡某找其买毒品时，其表示没有毒品，需与他人联系才能答复，对此事实原审被告人胡某也曾予以证实，可见原审被告人许某本人并没有毒品；另外，原审被告人许某供称，因知道上诉人杨某贩毒，所以先打上诉人的电话，但电话不通，此事实与上诉人杨某所称其手机已停机相吻合；许某供认，当联系刘文亿以后，刘文亿称由杨某携带毒品前来交易，而后即与上诉人杨某在约定地点会面，此与本案案情的实际情况吻合，故上诉人所称偶遇许某的事实并不可信；原审被告人胡某供认，当陈斌到达其出租屋后，即看见上诉人杨某拿出一小包“摇头丸”出来，此与原审被告人许某所称杨某从身上拿出“摇头丸”的供述相吻合；另，原审被告人许某和胡某均供认，当陈斌离开出租屋久等不回后，上诉人曾拿出一把手枪，威胁称“别是耍什么花样”，事后也确从上诉人身上缴获手枪一把，可见二人供述并非虚假；而上诉人掏出手枪进行威胁这一情节，本身也证实上诉人并非一个毒品交易的旁观者。因而，从全案事实来看，上诉人杨某称偶遇许某与胡某交易毒品的辩解并不可信，其辩护人称上诉人构成贩卖毒品犯罪帮助犯的意见亦不能成立，本院均不予以采纳。
本院认为，上诉人杨某、原审被告人许某、胡某贩卖含亚甲基双氧甲基苯丙胺的“摇头丸”68.1克，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，唯没有考虑到“摇头丸”的特殊性，量刑过重，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持广州市X区人民法院(2005)黄刑初字第X号刑事判决第一项对上诉人杨某的定罪部分、第二项对原审被告人许某的定罪部分、第三项对原审被告人胡某的定罪部分，以及第四项全部即对赃物的没收判项；
二、撤销广州市X区人民法院(2005)黄刑初字第X号刑事判决第一项对上诉人杨某的量刑部分、第二项对原审被告人许某的量刑部分、第三项对原审被告人胡某的量刑部分；
三、上诉人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年1月4日至2008年1月3日止；罚金自判决生效之日起五日内一次性缴纳)；
四、原审被告人许某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年1月4日至2007年7月3日止；罚金自判决生效之日起五日内一次性缴纳)；
五、原审被告人胡某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年1月4日至2007年7月3日止；罚金自判决生效之日起五日内一次性缴纳)；
本判决为终审判决。
审判长万云峰
代理审判员江锦权
代理审判员蔡丽君
二OO五年十月十日
书记员曾凡峰
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