上诉人（原审被告）长沙天季贸易有限公司，住所地长沙市开福区陈家渡蔬菜配送中心内。
法定代表人纪某某，该公司总经理。
委托代理人李理，湖南通程（略）集团事务所（略）。
被上诉人（原审原告）益阳金浩油中王油脂有限公司，住所地益阳市X镇X村。
法定代表人唐某某，该公司董事长。
委托代理人陈伟博，湖南星邦（略）集团事务所（略）。
上诉人长沙天季贸易有限公司（以下简称长沙天季公司）因与被上诉人益阳金浩油中王油脂有限公司（下称益阳油中王公司）不正当竞争纠纷一案，不服长沙市中级人民法院（2009）长中民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2010年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人长沙天季公司的法定代表人纪某某及其委托代理人李理、被上诉人益阳油中王公司的委托代理人陈伟博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2003年3月17日，国家工商行政管理总局认定湖南油中王实业股份有限公司（以下简称湖南油中王公司）于1996年6月22日由益阳银城农业（集团）有限责任公司发起成立，其生产的“油中王”高级食用调和油系益阳市粮食局油脂厂于1996年开发投入市场，1998年成立的益阳银城农业（集团）有限责任公司包含益阳市粮食局油脂厂全部资产，湖南油中王公司的“油中王”高级食用调和油自1996年投放市场后，市场占有率和知名度逐年提高，1997年、2000年连续获“湖南名牌产品”称号，其“银城”商标于1997年、2001年连续被认定为湖南省著名商标，该企业已发展成为年产食用油万吨、产值逾亿元的湖南油料行业的骨干企业，2002年湖南省人民政府授予其农业产业化省级龙头企业称号，湖南油中王公司的油中王高级食用调和油在市场上已具有一定知名度，为相关公众所知悉，湖南油中王公司的这一商品名称和装潢已具备了与其他同类商品相区别的显著特征。
2005年6月12日，经益阳市人民政府同意，益阳市粮食局将益阳市粮食局油脂厂、益阳油脂储备库、湖南油中王公司资产产权整体转让给湖南金浩油脂有限公司。2005年10月10日，湖南金浩油脂有限公司与益阳油中王油脂实业有限公司签订了知识产权转让协议，约定将湖南金浩油脂有限公司拥有的所有知识产权（包括但不限于非专利技术、“油中王”食用调和油特有的名称、包装、装潢等）全部无偿转让给益阳油中王油脂实业有限公司。2007年7月28日，益阳油中王油脂实业有限公司与原告益阳油中王公司签订了知识产权转让协议，约定将益阳油中王油脂实业有限公司拥有的所有知识产权（包括但不限于非专利技术、“油中王”食用调和油特有的名称、包装、装潢等）全部无偿转让上述权利，全部转让给原告益阳油中王公司。原告益阳油中王公司生产的银城牌油中王食用调和油获湖南省名牌产品。
2001年11月13日，被告长沙天季公司在长沙市工商行政管理局登记成立，经营范围为食用油加工、分装、销售，日化用品的农副产品的销售。2007年6月14日，被告长沙天季公司法定代表人纪某某以及张纲要作为权利人向国家知识产权局申请了x.1外观设计专利，产品名称为食用油标帖。2007年7月2日，被告长沙天季公司向国家商标局申请注册“昆记油中王”。原告益阳油中王公司认为被告长沙天季公司生产的“昆记油中王”花生调和油的名称和装潢与原告的“油中王”食用调和油产品极为相似，其委托代理人邹靓于2008年7月1日以普通消费者身份在长沙市高桥大市场七区AX栋X号盛源商行购买了被告长沙天季公司生产的“昆记油中王”花生调和油，进行证据保全并进行公证。
原告益阳油中王公司为此花去购买“昆记油中王”花生调和油款52元、公证费1500元，合理费用共计1552元。
原审法院认为：知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。人民法院认定知名商品应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。本案中，原告提供了国家工商行政管理总局工商复字（2003）第X号行政复议决定书，该决定书认定湖南油中王公司生产的“油中王”高级食用调和油已具有一定的知名度，为相关公众所知悉，原告这一商品名称和装潢已经具备了与其他同类商品相区别的显著特征，故可以认定原告的油中王高级食用油为知名商品。
根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。本案中，原告益阳油中王公司生产的“油中王”食用调和油与被告长沙天季公司生产的“昆记油中王”花生调和油均为食用油，系同类商品，产品名称相同，均为“油中王”，被告的“昆记”二字极小，直观看就是“油中王”。经比对，被告长沙天季公司生产的“昆记油中王”包装装潢颜色为上红下黄某部分，上方突出标注有“油中王”三个字，上方左边有细小的“昆记”二字，下方为一滴油滴入巨大凹入的油花之中，原告“油中王”食用调和油的包装装潢主要的部分也为上红下黄某部分，上方也突出标注有“油中王”名称，上方左角标有“银城”二字，下方为一滴油滴入浩瀚的油海中。故可以认定原、被告的产品名称相同，包装、装潢颜色和图案创意相似，一般消费者施以一般注意力，极易产生误认或者混淆。综上，被告长沙天季公司使用与原告益阳油中王公司的知名商品“油中王”食用调和油相近似的商品名称、装潢的行为构成不正当竞争，故应承担停止不正当竞争行为、赔偿原告益阳油中王公司经济损失的法律责任。原告要求被告停止使用“油中王”名称和装潢，并要求被告停止生产、销售标记“油中王”名称和装潢的食用油的诉讼请求应予支持。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法规定的不正当竞争行为的损害赔偿，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，原告仅提交了因侵权行为所支付的合理开支，没有提供其它经济损失的证据，原审法院根据本案的性质、情节、期间等因素，采用法定赔偿方式，酌情确定赔偿数额。原告要求赔偿x元数额过高，对原告要求被告赔偿经济损失的诉讼请求，原审法院予以部分支持。据此，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，判决：一、被告长沙天季贸易有限公司立即停止在食用油产品上使用与原告“油中王”相近似的名称和装潢的不正当竞争行为；二、被告长沙天季贸易有限公司在本判决生效后十五日内赔偿原告益阳金浩油中王油脂有限公司经济损失（含其它合理开支在内）x元；三、驳回原告益阳金浩油中王油脂有限公司的其它诉讼请求。
上诉人长沙天季公司不服上述判决，向本院提起上诉称：被上诉人生产的银城牌油中王食用调和油不是知名商品，银城牌油中王食用调和油获得《湖南省名牌产品》证书的主体是益阳油中王油脂实业有限公司，而不是本案的被上诉人。国家工商行政总局在2003年的行政复议决定书中，认定油中王高级食用调和油具有一定的知名度，其所针对的主体是湖南油中王实业股份有限公司，也不是本案的被上诉人。上诉人依法享有自己的外观设计专利，使用“昆记油中王”名称、装璜是合法使用，与被上诉人使用的名称、装璜不相近似，不会产生混淆，不构成不正当竞争。综上原审法院认定事实、适用法律有误，且审理程序不当。请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、依法确认“油中王”不是被上诉人所生产商品的特有名称;3、依法驳回被上诉人提出的全部一审诉讼请求;4、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
本案二审期间，经本院询问，上诉人长沙天季公司对原审判决认定事实提出以下异议：1、“2002年湖南省人民政府授予其农业产业化省级龙头企业称号，湖南油中王公司的油中王高级食用调和油在市场上已具有一定知名度，为相关公众所知悉，湖南油中王公司的这一商品名称和装潢已具备了与其他同类商品相区别的显著特征”,认为没有证据证明这一事实；2、“原告油中王公司生产的银城牌油中王食用调和油获湖南省名牌产品”，认为获得名牌产品的主体不是被上诉人益阳油中王公司，而是益阳油中王油脂实业有限公司。
本案二审期间，在本院指定的期限内上诉人长沙天季公司提交了以下证据：
一、《商标驳回通知书》，证明国家工商总局商标局对于“油中王”在第29类商品上注册的态度。
二至四、企业注册登记资料二份、资产收购合同，证明被上诉人益阳油中王公司的发展由来及其关联企业的更替过程。
五、益阳市中级人民法院（2009）益法执字第X号民事裁定书，证明湖南油中王实业股份有限公司长期处于歇业状态，无可供执行的财产。
六、湖南省质量技术监督局文件，证明湖南名牌产品标志禁止转让，被上诉人无权在“油中王”商品上使用湖南名牌产品称号。
七、湘质监质函（2008）X号《关于暂缓2008年湖南名牌食品类产品审定工作的通知》，证明2008年湖南名牌食品类产品审定工作延缓一年，2005年获得“湖南名牌产品”称号的不是被上诉人。
八、湘质监质函（2009）X号《关于发布2008年食品类湖南名牌产品的公告》，证明“银城牌”油中王商品未能获得2008年食品类“湖南名牌产品”称号，被上诉人生产的“银城牌”油中王不是知名商品。
九、外观设计专利证书，证明上诉人使用的“昆记油中王”名称、装潢是合法使用。
十、湖南省质量技术监督局、中共湖南省委宣传部颁发的证书，证明上诉人是诚实守信、质量值得信赖的合法经营企业。
十一、被上诉人使用的包装、装潢标签，证明上诉人的标签与被上诉人的标签不相近似，不属于不正当竞争行为。
十二、福临门、金龙鱼、乌鲤香、好席面等食用调和油的包装、装潢照片、标签，证明众多品牌的食用调和油的装潢均使用红、黄某色、油滴的图案，被上诉人在“油中王”商品上使用的包装、装潢并非其特有，不具有独特性、辨识度。
十三、长沙市粮食行业协会致高院的函，证明上诉人的昆记油中王产品已经形成一定市场影响力，在市场得到认可。
上诉人长沙天季公司于2010年3月19日向本院提交了请求法院调取证据的申请。请求法院前往益阳市质量技术管理局调取益阳油中王公司申报2008年名牌产品的资料，以证明被上诉人获得的“湖南省名牌产品”证书是由于其提交了虚假材料而被授予的，被上诉人生产的银城牌油中王食用调和油不是名牌产品。
被上诉人益阳油中王公司答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，判决上诉人立即停止其不正当竞争行为是合理合法的。答辩人生产的“银城牌油中王”具有知名商品的显著特征，在市场上具有相当知名度，并为相关公众所熟知。“银城牌油中王”作为已经被认可的知名品牌，不应仅因公司股东及名称的变更而否认其品牌的独立性的唯一性。上诉人生产的“昆记油中王”的包装、装潢与答辩人的“银城牌油中王”在包装、装潢上相近似，构成了不正当竞争。请求依法维持原判，驳回上诉人的上诉。
本案二审期间，经本院询问，被上诉人益阳油中王公司对原审判决认定的事实无异议。
本案二审期间，在本院指定的期限内被上诉人益阳油中王公司提交了以下证据：
一、《湖南省名牌产品证书》，证明被上诉人生产的银城牌油中王食用调和油2008年被评为湖南名牌产品称号。
二、《证书》，证明“油中王”商标被湖南省工商行政管理局认定为著名商标。
三、《湖南省名牌产品证书》，证明银城牌油中王食用调和油2005年评为湖南省名牌产品。
四、2007年中华人民共和国农业部颁发的证书，证明益阳油中王实业有限公司被评为农业产业化国家重点龙头企业。
五、企业法人营业执照五份，证明被上诉人生产的油中王食用调和油产品的销售范围。
六、2007年12月至2009年12月的资产负债表、利润表、现金流量表、益阳金浩油中王油脂有限公司销售明细表一组，证明银城牌油中王食用调和油销售的地域范围、销售量及销售额。
经本院主持，双方当事人对上述证据进行了质证，被上诉人益阳油中王公司的质证意见为：上诉人提交的证据均不属于新证据范围。证据一真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，认为与本案没有直接关联；证据二、三的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，湖南油中王公司到益阳油中王公司的更替都是有原因的，他的主要经营主管人员都没有太大的改变；证据四该合同恰恰证明了被上诉人对湖南油中王公司的银城牌油中王的承继权；证据六、七、八文件真实性没有异议，对证据八证据所附名单有异议；证据九、十与本案无关；证据十一、十二的真实性无异议，关联性有异议；证据十三的真实性没有异议，关联性有异议，本案不是证明昆记油中王是不是知名商品的问题。
上诉人长沙天季公司的质证意见为：被上诉人提交的证据一真实性无异议，但不属于新证据；证据二真实性无异议，对其关联性、合法性有异议；证据三、四真实性无异议，其关联性、合法性有异议，认为这两份证书的主体是益阳油中王油脂实业有限公司，不是本案的被上诉人；证据五这几个分公司与本案被上诉人没有任何关联；证据六的真实性有异议，它不是税务或审计部门出具的材料，不能证明产品的知名度。
本院经审查认为，上诉人长沙天季公司提交的证据一、五、十、十二、十三与本案不具有关联性，不能作为定案的依据，不予认定；证据二、三、四能够证明湖南金浩油脂有限公司、湖南油中王实业股份有限公司的更替过程，与本案具有一定关联，对其真实性、合法性、关联性予以认定，其证明力综合本案予以认定；证据六系湖南省质量技术监督局文件，对其真实性、合法性予以认定，因其不能证明其证明目的，对其关联性不予认定；证据七、八因被上诉人对该证据的真实性无异议，只对其所附的名单有异议，本院认为该证据能够证明获得“湖南省名牌产品称号”的企业主体和有效期限，故对其真实性、合法性、关联性予以认定；证据九、十一因一审法院已经作出认定，本院不予重复认定。
关于上诉人长沙天季公司提交的调查取证申请，其目的是为了否定湖南省质量技术监督局颁发给被上诉人益阳油中王公司的“湖南省名牌产品证书”的效力，本院认为如果上诉人长沙天季公司对该证书的效力有异议，应当向颁发该证书的机构即湖南省质量技术监督局提出，由湖南省质量技术监督局作出决定，而不能由人民法院直接对湖南省质量技术监督局颁发证书的效力作出认定。因此，对上诉人长沙天季公司的该调查申请，本院不予准许。
本院经审查认为，被上诉人益阳油中王公司的证据一、三系行政机关颁发的证书，对证据一、三的真实性、合法性、关联性均予以认定，可以作为定案的依据；证据二、四、五所涉及的主体均不是本案的当事人与本案不具关联性，不予认定；证据六系被上诉人自己单方出具的数据，同时也不能体现银城牌油中王食用调和油的销售范围及销售额，故本院对该证据也不予认定。
根据上述定案证据，本院经审理查明，上诉人长沙天季公司虽然对原审法院查明的事实提出了部分异议，但因其未能提交有效证据予以证明，因此，其异议不能成立。原审法院认定的基本事实清楚，本院依法予以确认。
另查明，湖南省质量技术监督局授予益阳油中王油脂实业有限公司生产的银城牌油中王食用调和油为湖南省名牌产品称号，有效期为2005年12月至2008年12月。湖南省质量技术监督局下发的《关于暂缓2008年湖南名牌食品类产品审定工作的通知》的附件中所附的2005年湖南名牌产品名单（食品类），载明了生产企业名称为“益阳金浩油中王油脂有限公司”、产品名称“油中王食用调和油”、注册商标“银城”牌。
还查明，湖南省质量技术监督局授予益阳油中王公司生产的“银城”牌油中王食用调和油为湖南省名牌产品称号，有效期为2008年12月至2009年12月。
再查明，湖南省质量技术监督局下发的湘质监质函（2009）X号《关于发布2008年食品类湖南名牌产品的公告》的附件中所附2008年湖南名牌产品名单（食品类）中，没有被上诉人益阳油中王公司生产的银城牌油中王食用调和油产品。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点在于：一、被上诉人益阳油中王公司生产的“银城牌油中王”食用调和油是否是知名商品；二、上诉人长沙天季公司使用的“昆记油中王”与被上诉人益阳油中王公司的“银城牌油中王”食用调和油的名称、装潢是否相同、是否相近似、是否构成不正当竞争。
关于焦点一，上诉人长沙天季公司主张被上诉人的银城牌油中王产品不是湖南名牌产品，获得《湖南省名牌产品证书》的主体是益阳油中王实业有限公司，而不是本案的被上诉人益阳油中王公司，被上诉人益阳油中王公司没有提交相关证据证明其产品是“知名商品”，因此被上诉人生产的银城牌油中王食用调和油不是“知名商品”。关于银城牌油中王食用调和油产品是否是知名商品问题，本院认为，银城牌油中王食用调和油产品是被上诉人益阳油中王公司及其关联企业经过多年的努力而打造出来的在市场上享有一定知名度的商品品牌。1997年、2001年被上诉人益阳油中王公司之关联企业生产的银城牌油中王食用调和油就获得了“湖南名牌产品”称号，对该产品的影响力、知名度，国家工商行政总局在其工商复字（2003）第X号行政复议决定书中予以了认定。生产银城牌油中王食用调和油的企业虽然历经了几次在关联企业间的更替，但该品牌产品的生产和销售并未因企业的更替而中断，同时也未有证据证明银城牌油中王食用调和油商品的声誉因企业的更替受到不良影响。根据上述事实并结合本案查明的湖南省技术监督局对银城牌油中王食用调和油产品授予“湖南省名牌产品”称号（有效期为2005年12月至2009年12月）等事实，可以认定银城牌油中王食用调和油是知名商品。上诉人长沙天季公司主张获得“湖南名牌产品”称号的主体不是被上诉人益阳油中王公司，根据本案事实，被上诉人益阳油中王公司通过协议合法受让取得使用银城牌油中王食用调和油名称、包装、装潢等相关权利，其享有的这些权利应当受到法律保护。故对上诉人的该主张本院不予支持。综上，上诉人长沙天季公司主张被上诉人生产的银城牌油中王食用调和油不是知名商品的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二，上诉人长沙天季公司主张其拥有自己的外观设计专利，使用“昆记油中王”名称、装潢与被上诉人的“银城牌油中王”装潢不相同、不近似、不构成侵权。本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条（二）项“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”及最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定，以相关公众的一般注意力为标准，将上诉人长沙天季公司使用的“昆记油中王”商品的名称、装潢与被上诉人益阳油中王公司的“银城牌油中王”商品的名称、装潢进行比对，两者瓶贴的主体色彩均为上红下黄，且在瓶贴的下方均有一黄某溅起的油滴；在瓶贴的正中均醒目横向排列颜色为黄某的“油中王”三个大字，因此，从整体上看两者产品的瓶贴装潢基本无差别，构成近似。虽然上诉人的瓶贴左上方标有“昆记”，被上诉人的瓶贴左上方标有“银城”，但该两标志均较小，在隔离状态下不会引起一般消费者的特别注意，以消费者的一般注意力极易产生误认和混淆。因此，可以认定上诉人长沙天季公司使用的“昆记油中王”商品的名称、装潢与被上诉人益阳油中王公司的“银城牌油中王”名称相同、装潢相近似。
本院认为，上诉人长沙天季公司与被上诉人益阳油中王公司存在竞争关系，同属湖南地区的同业竞争者；被上诉人益阳油中王公司早于上诉人长沙天季公司使用银城牌油中王食用调和油名称和装潢；上诉人虽然取得食用油标贴的外观设计专利，也不能以此对抗他人的在先使用权。依据我国反不正当竞争法和相关司法解释的规定及本案事实，上诉人长沙天季公司的行为构成了不正当竞争，应当承担停止侵权，赔偿损失的法律责任。对上诉人长沙天季公司主张的其使用的“昆记油中王”名称装潢与被上诉人的不相同、不近似、不构成侵权这一上诉理由，本院不予支持。
综上所述，上诉人长沙天季公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由上诉人长沙天季贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长邓国红
审判员唐某
代理审判员钱丽兰
二○一○年三月二十五日
书记员王慧芳
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