原告胡某某。
委托代理人吴某某。
委托代理人郑某某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人韦某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人合肥徽之皇调味食品有限公司，住所地安徽省合肥市长江批发市场x。
法定代表人王某，董事长。
委托代理人宁光，北京市天驰（略）事务所（略）。
委托代理人倪某某。
原告胡某某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年7月5日作出的商评字［2010］第x号关于第x号“小菜一碟”商标异议复审裁定（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年8月18日受理后，依法组成合议庭，并依法通知合肥徽之皇调味食品有限公司（简称徽之皇公司）作为本案第三人参加诉讼。2010年10月13日，本院依法公开开庭审理了本案。原告胡某某的委托代理人吴某某、郑某某，被告商标评审委员会的委托代理人韦某某，第三人徽之皇公司的委托代理人宁光、倪某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年7月5日，商标评审委员会依照胡某某针对徽之皇公司申请注册的第x号“小菜一碟”商标（简称被异议商标）提出的异议复审申请，作出第x号裁定认定：
被异议商标为中文“小菜一碟”。第x号“碟及图”商标(简称引证商标)由中文“碟”与碟图形和筷子图形组成。两商标在组成要素、含义、外观及读音方面区别明显，分别注册使用在山楂片、豆腐等商品上，不易引起消费者混淆、误认。被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。结合查明的事实表明，合肥川海小菜一碟商贸有限公司于2002年3月21日由原名称X川海工贸有限公司变更为合肥川海小菜一碟商贸有限公司，其商号为“川海小菜一碟”，核准的经营范围为食品、调味品销售等服务。南京小菜一碟商贸公司成立于2002年3月29日，商号为“小菜一碟”。被异议商标为“小菜一碟”。“小菜一碟”为日常生活常用口头语，已具有约定俗成的含义，比喻轻而易举或微不足道的事情，该文字独创性较弱。胡某某提交的在案证据尚不足以证明上述两公司的商号在被异议商标申请注册日2004年4月15日前，在被异议商标指定使用的山楂片、豆腐等相同或类似商品上使用已在相关公众中具有一定知名度，从而使得相关公众易误认为被异议商标所识别的商品来自于上述两公司或与上述两公司有某种特定联系，进而致使上述两公司的利益可能受到损害。因此，被异议商标申请注册未构成“损害他人现有的在先权利”所指情形。胡某某提交的在案证据仅可证明其“小菜一碟”商标在有关产品的销售或推销等服务上已进行使用宣传，尚不足以证明胡某某的“小菜一碟”商标在被异议商标申请注册日2004年4月15日前在被异议商标指定使用的山楂片、豆腐等相同或类似商品上使用已具有一定影响。因此，被异议商标在指定商品上申请注册未构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。综上，被异议商标申请注册未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定。胡某某所提异议复审理由不成立。
综上，商标评审委员会依照《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
原告胡某某诉称：一、原告虽然未在第29类商品上成功注册“小菜一碟”商标，但是在被异议商标申请注册日之前已经将“小菜一碟”商标在各类酱菜、调味品等佐餐副食品上广泛使用和宣传，并已经具有强大的品牌影响力，因此被告作出原告“小菜一碟”商标尚不足以在29类商品上使用已具有一定影响的裁定是对原告使用“小菜一碟”商标的事实认定错误；二、第三人在明知原告已经在佐餐副食品上使用并具有相当影响力和知名度的“小菜一碟”商标，采用不正当手段在第29类商品上抢注了原告的“小菜一碟”商标，被告作出被异议商标不符合以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形的裁定是错误的；三、被告关于商标显著性审查标准及流程控制的不稳定性及对于证据的审核不严，造成了第三人“小菜一碟”商标在第29类商品上注册成功，应该改正；四、由于原告的“小菜一碟”未注册商标在29类佐餐副食品上在2004年4月15日被异议商标申请之前就很知名，品牌的影响力比第三人大的多，原告在29类佐餐副食品上长期使用的是文字“小菜一碟”加图形的组合商标，而第三人申请的被异议商标“小菜一碟”与原告在29类使用的“小菜一碟”商标文字完全相同。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，在审查商标近似时应该从严掌握商标授权确权的标准，加大对原告已经在29类商品使用并具有影响力的“小菜一碟”未注册组合商标的保护。此外，被告没有将第三人所称的“商业秘密”方面的证据向原告送达。综上、原告请求人民法院撤销第x号裁定。
被告商标评审委员会辩称：一、被异议商标指定使用的第29类鱼子酱等商品与第x号“小菜一碟及图”商标指定使用的第35类推销（其他人）服务在主要功能、用途等方面区别明显，不属于类似商品或服务，两商标未构成使用在类似商品上的近似商标；二、原告在行政程序中提供的证据尚不足以证明合肥川海工贸有限公司、合肥川海小菜一碟商贸有限公司的商号在被异议商标申请注册日2004年4月15日前，在被异议商标指定使用的第29类鱼子酱等相同或类似商品上使用已在相关公众中具有一定知名度，从而易使得相关公众将被异议商标与上述两公司的商号混淆误认，并致上述两公司的利益可能受到损害；三、胡某某在行政程序中提供的大部分证据未显示明确形成时间，或显示形成时间晚于被异议商标申请注册日2004年4月15日，或为自制证据材料，或为其他主体出具的证明、缺乏相关证据佐证，或未载有具体使用商品名称及“小菜一碟”商标图样，或难以确认商标使用主体，或显示为原告已注册的“小菜一碟”及图形的宣传使用证据材料，其证据尚不足以证明在被异议商标申请注册日2004年4月15日前原告已在被异议商标指定使用的第29类鱼子酱等相同或类似商品上使用“小菜一碟”商标已具有一定影响；四、关于被异议商标何时开始使用的问题，并不影响判定他人商标在被异议商标申请注册日前是否已经使用并有一定影响。综上，第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，被告请求人民法院维持第x号裁定。
第三人徽之皇公司在庭审中表示同意被告意见，请求人民法院维持第x号裁定。
本院经审理查明：
引证商标由文字“碟”加图形构成（详见附图），其注册申请日期为1998年11月25日，经核准注册专用权期限为2000年3月21日至2010年3月20日，核定使用于国际分类第29类的腌制蔬菜、腌肉、泡菜、食用油脂、果酱、牛奶制品、蜜饯、鱼制食品、蔬菜罐头、豆腐商品上，专用权人为胡某某。
被异议商标由文字“小菜一碟”构成（详见附图），其由徽之皇公司于2004年4月15日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在国际分类第29类的鱼子酱、水果蜜饯、芝麻酱、榨菜、泡菜、酸菜、海带、干食用菌、山楂片、酱菜、豆腐商品上。被异议商标经商标局初步审定并公告在第1011期《商标公告》上。
引证商标被异议商标
在被异议商标的异议期限内，胡某某针对被异议商标向商标局提起异议申请。经审查，商标局于2008年6月10日作出（2008）商标异字第x号“小菜一碟”商标异议裁定，主要内容为：被异议商标与胡某某在先注册的第x号“小菜一碟及图”商标使用商品和服务未构成类似，与胡某某在第29类类似商品上在先注册的第x号图形商标未构成近似。胡某某称徽之皇公司抢注其商标证据不足。有关另一异议人许某庆的异议理由，证据亦不足。综上，商标局裁定被异议商标予以核准注册。胡某某不服前述裁定，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。商标评审委员会经审查，于2010年7月5日作出第x号裁定。胡某某不服第x号裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼。
另查，第x号“小菜一碟及图”商标于1998年6月15日由南京云露调味品有限公司提出注册申请，指定使用在第35类推销（替他人）服务上，1999年11月14日获准注册，2004年2月5日转让给胡某某，2008年5月14日转让给南京云露调味品有限公司，经续展，专用期至2019年11月13日。第x号图形商标于1998年6月15日由南京云露调味品有限公司向商标局提出注册申请，指定使用在第29类豆腐等商品上，2000年4月21日获准注册，2004年2月5日转让给胡某某，专用期至2010年4月20日。此外，胡某某的“小菜一碟及图”商标在第30类调味酱和调味品等商品、第31类鲜食用菌等商品以及第42类餐饮等服务上已分别获准注册。
南京云露调味品有限公司成立于1998年5月27日，法定代表人为胡某某，核准的经营范围为酱菜、调味品销售等服务。合肥川海小菜一碟商贸有限公司原名合X海工贸有限公司，成立于2001年3月26日，法定代表人为朱海生，核准的经营范围为食品、调味品销售等服务，2002年3月21日名称变更为合肥川海小菜一碟商贸有限公司，登记地址为合肥长江批发市场。南京小菜一碟商贸公司成立于2002年3月29日，法定代表人为胡某某，核准的经营范围为酱菜、调味品销售等服务。
上述事实有第x号裁定、被异议商标与引证商标档案、胡某某与徽之皇公司向商标评审委员会提交的证据材料、商标评审委员会分别向胡某某和徽之皇公司发出的商标异议复审答辩通知书与评审案件证据交换通知书以及当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：
一、被异议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条规定的同一种或类似商品上的相同或近似商标
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、颜色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。本案中，被异议商标为中文“小菜一碟”,引证商标由中文“碟”与碟图形和筷子图形组成。两商标在组成要素、含义、外观及读音方面区别明显，分别注册使用在山楂片、豆腐等商品类似商品上，不易引起消费者混淆、误认。被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
二、被异议商标的注册是否构成了《商标法》第三十一条规定的“损害他人现有的在先权利”和“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形
根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本条规定所指“在先权利”是指，在被异议商标申请注册日前已经取得的除商标权以外的其他权利，包括商号权等。认定构成对他人在先商号权的侵犯应当综合考虑在先商号的独创性、在先商号在被异议商标申请注册日前在中国相关公众中的知名度情况以及被异议商标是否易引起相关公众混淆误认进而致使在先商号权人的利益可能受到损害等因素进行判定。本案中，“小菜一碟”为日常生活常用口头语，已具有约定俗成的含义，比喻轻而易举或微不足道的事情，该文字独创性较弱。胡某某提交的南京云露调味品有限公司、南京小菜一碟商贸有限公司、合肥川海小菜一碟商贸有限公司及其下属公司的企业营业执照以及南京云露调味品有限公司和胡某某所获荣誉证书等证据，并不足以证明被异议商标侵犯了他人的商号权。胡某某提交的南京云露调味品有限公司企业宣传册、“小菜一碟”商标的实物照片及产品简介资料、《商标许某使用合同》、相关公司出具的《证明》材料、媒体的宣传报道以及“小菜一碟及图”、“碟及图”及图形商标注册证等证据，也仅能证明其“小菜一碟”商标在食品、调味品等相关产品的销售或推销等服务上进行了宣传与使用；销售的合同及发票、应税货物或劳务销货清单及发票等证据，由于涉及的产品数量较少、数额较小、市场范围较窄，亦不足以证明其“小菜一碟”商标在被异议商标申请注册日前在被异议商标指定使用的山楂片、豆腐等相同或类似商品上使用且具有一定影响。因此，被异议商标在指定商品上申请注册未构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。因此，被告认定被异议商标申请注册未违反《商标法》第三十一条的规定并无不当。
此外，虽然被告没有将第三人提交的其所称的“商业秘密”方面的证据向原告送达，但被告并没有将前述证据作为第x号裁定的依据，因此，被告没有将前述证据向原告送达并不影响原告的实体权益。
综上，第x号裁定主要证据充分，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。原告胡某某的诉讼理由缺乏事实及法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2010］第x号关于第x号“小菜一碟”商标异议复审裁定。
案件受理费一百元，由原告胡某某负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长姜庶伟
代理审判员司品华
人民陪审员胡某旭
二○一○年十二月二十日
书记员高晓旭
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