原告广州奇星药业有限公司，住所地广东省广州市海珠区X路X路X号。
法定代表人施某某，董事长。
委托代理人程跃华，广东三环汇华（略）事务所（略）。
委托代理人陈某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人张某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人马某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告广州奇星药业有限公司（简称奇星药业公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年6月28日作出的商评字［2007］第X号重审第X号关于第x号“华佗再造x”商标驳回复审决定（简称重审第X号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年8月24日受理后，依法组成合议庭，并于2010年10月20日依法公开开庭审理了本案。原告奇星药业公司的委托代理人程跃华、陈某，被告商标评审委员会的委托代理人张某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年6月28日，被告商标评审委员会作出重审第X号决定认定：第x号“华佗再造x”商标（简称申请商标）指定使用的医药制剂等商品与第x号“华佗及图”（简称引证商标）核定使用的药品（出口产品）商品在功能、用途上相似，已构成类似产品。申请商标为汉字与拼音的组合商标，引证商标为图文组合的商标。申请商标的文字部分“华佗再造”完全包含引证商标的文字，并且其整体未产生新的含义。申请商标与引证商标在类似商品上的并存容易使消费者认为是系列或关联商标，从而可能导致产源上的误认。奇星药业公司所列证据不能成为申请商标与引证商标在市场上区别明显的充分证据。申请商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标，申请商标的注册应当予以驳回。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
原告奇星药业公司诉称：第一，申请商标和引证商标无论是从文字、读音及含义等方面，还是从整体构成来看均存在显著区别，不应当认定为近似商标。第二，从相关行业管理角度看，国家有关部门多次批准“华佗再造丸”作为保密品种，“华佗再造”已经足以成为区分商品来源的标志，符合申请注册商标的条件。第三，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）和商标评审委员会在对待不同的商标注册上，采取了不同的审查尺度，被告仅以商标审理属于个案审理原则来解释是不合理的。第四，申请商标具有悠久的历史，在实际使用过程中从未与引证商标发生混淆。第五，被告在评审程序上也存在不当之处。在被告发出评审告知书后，原告先后两次以本案对于中药行业和原告企业极具重要性为由，向被告提出公开评审的请求，但被告均未予答复，难以实现评审充分听取当事人意见和公开评审的效果。另外，重审第X号决定所引用的引证商标与商标局提交给原告的同一商标整体构成上不同，被告并未告知原告两者不同和变更的依据以及过程。此外，被告作出重审第X号决定的主审员与其作出前次决定的主审员相同，程序违法。综上，原告请求人民法院撤销重审第X号决定。
被告商标评审委员会辩称：重审第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，被告坚持重审第X号决定的意见，请求人民法院维持重审第X号决定。
经审理查明：
引证商标由汉字“华佗”及图形构成（详见附图），其注册日期为1979年10月31日，经续展专用权期限为2003年3月1日至2013年2月28日，核定使用于国际分类第5类的药品（出口产品）商品上，专用权人为安徽华佗国药厂。
2002年11月7日，奇星药业公司向商标局提出申请商标的注册申请。申请商标由文字“华佗再造”及其对应拼音“x”构成（详见附图），指定使用于国际分类第5类的医药制剂、医用药物、医用浸液、浸制药液、医用药丸、医药胶囊、人用药、医用化学制剂商品上。
引证商标申请商标
2004年2月6日，商标局作出商标驳回通知，以申请商标与安徽华佗国药厂在类似商品上已注册的第x号华佗商标（即引证商标）近似为由，驳回了申请商标的注册申请。奇星药业公司不服商标局作出的驳回通知，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。2007年7月25日，商标评审委员会作出商评字［2007］第X号关于第x号“华佗再造x”商标驳回复审决定（简称第X号决定），决定申请商标予以驳回。奇星药业公司不服第X号决定，向本院提起行政诉讼。2007年12月3日，本院作出（2007）一中行初字第X号行政判决（简称第X号行政判决），判决撤销第X号决定，主要理由为：商标评审委员会未告知奇星药业公司知商标局驳回通知书所附引证商标图样与第X号决定作出时所审查引证商标图样不一致，亦未就该事实及“华佗及图形”图样与申请商标之间的近似性问题听取原告意见，商标评审委员会以“华佗及图形”图样作为引证商标作出第X号决定程序违法，依法应当予以撤销。第X号行政判决生效后，商标评审委员会于2008年1月4日向奇星药业公司发出了《驳回复审案件评审告知书》，告知内容为：商标局所引证“华佗”商标图样与评审时商标电子档案中略有不同，并附评审时第x号商标档案之图样。经审查，商标评审委员会于2010年6月28日作出重审第X号决定。奇星药业公司不服重审第X号决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼。此外，作出第X号决定的合议组成员为张某某、郭京平、闫俊霞；作出重审第X号决定的合议组成员为张某某、徐晓建、赵春雷。
庭审中，原告奇星药业公司明确表示对于重审第X号决定中认定申请商标与引证商标指定使用商品构成类似不持异议。
上述事实有经庭审质证的申请商标档案、引证商标档案、商标局作出的商标驳回通知书、第X号决定、第X号行政判决、原告在行政阶段向被告提交的复审申请书与证据材料以及当事人的陈某等证据在案佐证。
本院认为，对于重审第X号决定中奇星药业公司明确表示不持异议的部分，本院经审查，对其合法性予以确认。根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：
一、重审第X号决定程序的合法性问题
参照《商标评审规则》第三十六条规定，商标评审委员会根据当事人的请求或者实际需要，可以决定对评审申请进行公开评审。根据该项规定可以看出，是否决定对案件进行公开评审属于商标评审委员会的行政裁量权的范畴。因此，虽然本案中的原告向被告提交了公开评审申请，但商标评审委员会根据本案实际情况进行书面审理程序并不违法。
第X号决定被撤销后，被告在作出重审第X号决定的行政程序中已经向原告告知了商标局所引证“华佗”商标图样与评审时商标电子档案中略有不同之事实，原告对此也已经发表了自己的意见。因此，被告在此方面也不存在程序上的违法之处。虽然被告没有告知前述引证商标档案略有不同之原由，但此并不影响原告的合法权益。
此外，被告在作出重审第X号决定时已经更换了第X号决定中的两名合议组成员，而且原告也没有提出重审第X号决定的合议组成员存在应当回避的法定事由。因此，原告以前述两决定的主审系同一人为由认为重审第X号决定程序违法的理由缺乏法律依据，本院不予支持。
二、申请商标的注册是否违反《商标法》第二十八条的规定
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。本案中，申请商标“华佗再造x”为汉字与拼音的组合商标，引证商标“华佗及图”为图文组合的商标。申请商标的文字部分“华佗再造”完全包含引证商标的文字，并且其整体未产生新的含义。两商标共存于药品（出口产品）、医药制剂等相同或类似商品上，容易使消费者认为是系列或关联商标，从而可能导致产源上误认。因此，被告认定申请商标违反了《商标法》第二十八条的规定正确，本院予以支持。
综上，重审第X号决定主要证据充分，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。原告奇星药业公司的诉讼理由缺乏事实及法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2007］第X号重审第X号关于第x号“华佗再造x”商标驳回复审决定。
案件受理费一百元，由原告广州奇星药业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长姜庶伟
代理审判员司品华
人民陪审员李韵美
二○一○年十二月十日
书记员高晓旭
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