原告李某甲。
委托代理人陈永福，北京市双利（略）事务所（略）。
委托代理人高某某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人李某乙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人杨某丙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人杨某丁。
委托代理人刘文彬，北京市集佳（略）事务所（略）。
委托代理人田达良，北京市集佳（略）事务所（略）。
原告李某甲不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2010]第x号关于第x号“新帝森元福”商标争议裁定（简称第x号裁定），向本院提起行政诉讼。本院于2010年9月2日受理后，依法组成合议庭，并通知第x号裁定的利害关系人杨某丁作为本案第三人参加诉讼。2010年12月2日，本院依法公开开庭审理了本案，原告李某甲的委托代理人陈永福，被告商标评审委员会的委托代理人李某乙、杨某丙，第三人杨某丁的委托代理人刘文彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
第x号裁定系被告商标评审委员会根据第三人杨某丁的申请对第x号“新帝森元福”商标（简称争议商标）提出的商标争议申请而作出，该裁定认定：
《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项是对公共利益和秩序的保护，不适用对本案特定民事主体权益的保护。且《民法通则》第四条、《反不正当竞争法》第二条、《商标法》第九条的规定已在《商标法》具体条文中有所体现，故本案的争议焦点可归纳为以下两点：一、争议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、争议商标的申请注册是否构成《商标法》第三十一条规定之情形。
关于焦点问题一，商标评审委员会认为，近似商标的判定，首先应认定指定使用的商品或者服务是否属于同一种或类似商品或服务；其次应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与对比主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或者近似；同时，还应当考虑到商标的显著性、知名度和实际使用之情形。具体到本案中，首先，争议商标指定使用的胶合板等商品与第x号“帝森元福及图”商标（简称引证商标）核定使用的胶合板等商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面具有一定共同性，属于同一种或类似商品。其次，依据相关公众的一般认读习惯，引证商标按顺时针方向可视为由汉字“帝森元福”及图组成，其中汉字部分为主要识别部分。争议商标为纯文字商标“新帝森元福”，只在引证商标的文字部分加上了其修饰作用的“新”字，所表述的含义基本相同，构成近似商标。争议商标与引证商标共同使用于上述商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
关于焦点问题二，首先，由于《商标法》的其他条款对在先商标权利保护问题已经做了相应规定，所以本条规定的在先权利是指在争议商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他法定权利，包括商号权、著作权、外观设计专利权、姓名权和肖像权等。本案中，杨某丁未提交证据证明其存在商标权以外的在先权利，故不能认定争议商标的申请注册损害其现有的在先权利。其次，“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”适用于在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标。本案中，引证商标为在先注册商标，不属于《商标法》第三十一条的调整范围。故争议商标的申请注册未构成《商标法》第三十一条规定之情形。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第二十九条、第四十一条第三款、第四十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十九条的规定，裁定争议商标予以撤销。
原告李某甲诉称：一、商标评审委员会程序错误。首先，依照《行政诉讼法》的相关规定，商标评审委员会审理本案应当公开进行评审，双方当事人应当到场陈述意见。但商标评审委员会对本案进行秘密评审，属于程序错误。其次，商标评审委员会没有告知本案的合议组成员，直接影响到李某甲依法申请回避的权利。最后，杨某丁向商标评审委员会提交的争议申请书中虽然提交了《商标法》第二十八条的理由，但其申请书内容均是围绕《商标法》第三十一条所展开，因此不能视为杨某丁提出了《商标法》第二十八条的申请理由；商标评审委员会所使用的引证商标错误；杨某丁提出的所要撤销的是争议商标的注册申请行为，而并非争议商标的注册行为。故商标评审委员会没有针对评审的理由和事实进行审理，违反法定程序。二、本案争议商标与引证商标核定使用的商品不构成类似商品，两个商标也未构成近似商标。三、争议商标使用在先并且具有一定影响力，杨某丁注册引证商标的行为属于违法抢注行为。综上，李某甲请求法院判决撤销第x号裁定。
被告商标评审委员会辩称：一、原告提出第x号裁定违反法定程序的主张均缺乏事实和法律依据；二、本案争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，应当予以撤销。商标评审委员会认为该裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，其请求法院判决维持该裁定。
第三人杨某丁述称其同意第x号裁定的认定意见并请求法院判决维持该裁定。
本院查明以下事实：
争议商标（见下页图）由李某甲于2004年12月7日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请并于2008年2月28日获准注册，其商标号为x。该商标核定使用商品为国际分类第19类：胶合板；贴面板；三合板；地板；建筑用木板；木地板；木板材条；可塑木料；建筑用木桨板；橡木板。该商标专用期限截止至2018年2月27日。
引证商标（见下图）由杨某丁于2004年1月9日向商标局提出注册申请并于2006年7月7日被核准注册，该商标的商标号为x。该商标核定使用商品为国际分类第19类：木材；胶合板；树脂复合板；镁铝曲板；耐火材料；非金属砖瓦；非金属建筑材料；涂层（建筑材料）;建筑石料；瓷砖。该商标的专用权截至到2016年7月6日。
引证商标
2008年10月7日，杨某丁针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请，其提出申请的理由为：杨某丁具有很高某知名度。争议商标与引证商标非常近似，其使用会造成消费者的混淆与误认。李某甲知道杨某丁及其著名商标，在这种情况下仍然对使用在先的商标进行复制和模仿，其行为系一种不正当的抢注行为，侵犯了李某甲的合法利益，将会扰乱正常的市场秩序并损害消费者的合法利益。争议商标与引证商标属于近似商标，其核准注册能产生不良后果。依据《商标法》第九条、第三十一条、第四十一条第一款、第二款和第二十八条的规定，杨某丁请求撤销争议商标。
杨某丁向商标评审委员会提交了以下证据：
1、杨某丁的身份证复印件。
2、争议商标与引证商标的商标注册证复印件。
李某甲向商标评审委员会进行了答辩，其答辩的理由为：李某甲及其父亲李某明、弟弟李某共同经营株洲市芦淞区振辉木业行，是在湖南具有一定规模、有很高某信及较高某牌知名度的企业，曾获得多项荣誉，争议商标是该企业共同使用的商标。争议商标并未构成对引证商标的模仿和抄袭，而是李某甲早于引证商标使用并自创的品牌，并花费了一定人力、物力、财力进行推广，已具有相当知名度。争议商标与引证商标显著部分、文字排列顺序不同。杨某丁对其引证商标的解释为“帝森福元”，这代表其在使用中一直这样看待自己的商标。争议商标与引证商标不近似，不会造成消费者的混淆和误认。引证商标在争议商标使用之后才申请注册，不具有很高某名度，争议商标的注册并非不劳而获得搭便车行为。杨某丁为了达到对抗李某甲商标的目的，于2006年11月13日提出了第x号“帝森元福及图”商标的注册申请。李某甲请求驳回杨某丁的争议请求。
李某甲向商标评审委员会提交了以下证据的复印件：
1、争议商标注册证。
2、株洲市芦淞区振辉木业行的个体工商户营业执照副本及李某甲的身份证。
3、李某甲、李某明、李某的关系证明。
4、李某甲许某株洲市芦淞区振辉木业行使用争议商标的两份合同，其分别签订于2004年12月25日和2009年5月25日。
5、李某明、李某的人大代表证等证件、株洲市芦淞区振辉木业行的中国工商业联合会会员证等证件以及株洲市芦淞区振辉木业行所获得的诚信经营户、湖南省诚信个体工商户、五星个体工商户等荣誉牌匾。
6、“新帝森元福”板材的产品外包装及标签照片，该证据未显示拍摄时间。
7、株洲市芦淞区振辉木业行与醴陵市鲁班木业行于2004年9月12日签订的代理经销合同，与耒阳市家家乐装饰材料行签订于2005年4月21日的代理经销合同，与耒阳市佳和装饰材料行签订于2008年3月22日的专卖店代理经销合同。上述合同内容为芦淞区振辉木业行授权上述三家单位设立专卖店，销售新帝森元福牌的系列产品。
8、“新帝森元福”产品的户外广告照片，均未显示拍摄时间。
商标评审委员会将上述证据交换给杨某丁，其提出如下补充意见：争议商标与引证商标指定使用的商品属于相同和类似商品。杨某丁自2003年以来通过创立企业湖南帝森装饰材料有限公司，其对引证商标文字的表述一直是“帝森元福”，消费者知晓的也是“帝森元福”品牌。争议商标与引证商标文字相近，构成近似商标，其注册违反了《商标法》第二十八条、第二十九条的规定。“帝森元福”是杨某丁企业使用在先并已有一定影响的商标，在争议商标注册日之前，湖南帝森装饰材料有限公司已经对“帝森元福”商标进行了持续广泛大量的使用，并获得了大量荣誉。李某甲至今没有自己合法经营的企业，不属于商标法意义上的生产者或者经营者。李某甲的父亲李某明长期从事木工，在不可能不知晓已经具有很高某名度的“福湘”、“万象”和“帝森元福”商标的情况下，仍要求李某甲申请注册“新福湘”、“新万象”和“新帝森元福”商标，系采用不正当竞争手段注册他人商标的行为。争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条的规定，依法应当撤销。李某甲申请注册争议商标的行为明显具有恶意，争议商标的注册和使用极易造成消费者的混淆和误认，并产生不良的社会影响，违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，应当予以撤销。李某甲宣称其公司在湖南是具有一定规模并有着很高某信度及较高某牌知名度的企业之事实不能成立。李某甲宣称争议商标早于杨某丁使用的理由不能成立。杨某丁请求依据本案事实和《民法通则》第四条的诚实信用原则、《反不正当竞争法》第二条及《商标法》的相关规定撤销争议商标。
杨某丁向商标评审委员会补充提交了以下证据的复印件：
1、引证商标申请资料及商标局档案证明。
2、湖南省产商品质量监督检验所出具的针对湖南帝森装饰材料有限公司生产的细木工板、胶合板产品的检验报告。在该报告中，上述产品的商标均显示为“帝森元福”牌，上述报告的出具时间为2004年3月和4月。
3、涉及“帝森元福”商品和客户名称的增值税专用发票，该证据显示的最早形成时间为2004年11月。
4、企业法定代表人为杨某丁的湖南帝森装饰材料有限公司的营业执照副本。
5、引证商标的户外使用情况以及产品包装的照片，其中一幅照片显示拍摄时间为2004年7月30日。
6、湖南帝森装饰材料有限公司与湖南广播电视开发总公司、长沙凯程巴士广告有限公司、长沙共力联盟广告有限公司等单位签订的广告发布合同以及广告费发票、收据，上述合同中显示的品牌为“帝森元福”，其中最早的合同显示签订时间为2004年4月27日。
7、发表于东方新报、当代商报刊登的“帝森元福”产品广告以及湖南装饰网、长沙房产网对于“帝森元福”品牌的介绍文章。
8、湖南帝森装饰材料有限公司及“帝森元福”产品所获得的各种荣誉证书。
9、湖南帝森装饰材料有限公司在长沙、郴州等地的销售商营业执照和销售商门店照片。
10、湖南帝森装饰材料有限公司许某衡阳市岑芳装饰材料实业有限公司使用“帝森元福”商标的协议书，该协议书签订于2004年4月1日。
11、李某甲注册的“新福湘”、“新万象”等商标的商标档案，“福湘”、“万象”商标驰名报道以及“福湘”商标转让证明。
12、李某甲要求转让争议商标的信函。
13、李某甲向商标评审委员会提交的答辩书第2、3页。
14、株洲市芦淞区振辉木业行的工商档案材料。
15、李某甲实际使用争议商标的照片。
商标评审委员会经过审查，于2010年6月12日作出第x号裁定。李某甲不服上述裁定，向本院提起行政诉讼。
在本案庭审过程中，李某甲明确表示其主张第x号裁定程序违法的理由仅为商标评审委员会未公开进行评审与未告知合议组成员两点，放弃其他关于程序违反的诉讼主张。被告在庭审中表示第x号裁定的实体法依据为《商标法》第二十九条，第二十八条为程序性条款。
上述事实，有第x号裁定、争议商标与引证商标的商标档案、李某甲和杨某丁向商标评审委员会提交的相关材料及庭审笔录在案佐证。
在本案诉讼过程中，李某甲向本院提交了以下证据的复印件：
1、争议商标与引证商标的注册证。2、争议商标实际使用照片。3、引证商标的申请档案。4、商标局x号《商标驳回通知书》及第x号“帝森元福及图”商标的详细信息。5、杨某丁在湖南各地使用“帝森元福及图”加上“帝森元福”商标的照片。6、李某甲和株洲市芦淞区振辉木业行签订于2003年1月13日的“新帝森元福”品牌创建开发写书。7、争议商标许某使用合同。8、株洲市芦淞区振辉木业行和其他商家签订的代理经销协议。9、形成于2002至2006年的显示“帝森元福”品牌的收据以及门面店的照片。10、产品照片。11、株洲市芦淞区振辉木业行与株洲市公交公告有限公司签订于2003年至2008年的广告合同。12、争议商标的户外广告照片。13、株洲市工商行政管理局芦淞分局于2003年3月10日作出的责令改正通知书。14、株洲市芦淞区人民政府办公室、株洲市工商行政管理局芦淞分局出具的证明以及株洲市芦淞区振辉木业行获得的荣誉匾额的照片。
本院认为：
本案的争议焦点一为被告的行政程序是否合法。
首先原告主张被告应当对本案进行公开评审，双方当事人应当到场陈述意见，但被告秘密评审此案，违反法定程序。
对此本院认为，《商标评审规则》第三十六条规定：“商标评审委员会根据当事人的请求或实际需要，可以决定对评审申请进行公开评审。”第三十七条规定：“当事人请求进行公开评审的，应当提出需要进行公开评审的具体理由。”第三十八条规定：“申请人请求进行公开评审的，应当自收到被申请人的答辩书之日起15日内以书面形式向商标评审委员会提出；被申请人请求进行公开评审的，应当在向商标评审委员会提交答辩书或者补充有关证据材料时一并提出。”根据上述规定，商标评审委员会可以根据当事人的申请或案件的实际情况决定是否公开评审，但公开评审并非商标评审规定的必经法定程序，商标评审委员会没有对本案必须进行公开评审的法定义务，原告在评审阶段亦未向被告提出对本案进行公开评审的申请。故原告的上述诉讼主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
其次，原告主张被告未将本案合议组成员向原告进行告知，直接影响到原告就此提出回避的请求。对此本院认为，首先，《商标法》、《商标法实施条例》和《商标评审规则》均未规定被告应当将评审案件的合议组成员告知相关当事人。其次，在本案评审阶段及本案诉讼阶段，原告均未向被告及法院提出作出第x号裁定的合议组成员应当回避而未回避、进而直接影响到原告实体权益的具体理由或证据。在此情况下，原告的相关权利并未因被告的上述行为受到直接影响，本院对于原告的上述主张不予支持。
因此，原告关于被告作出第x号裁定违反法定程序的主张均不能成立。
二、本案的争议焦点二为争议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
在本案庭审中，被告明确表示第x号裁定的实体法依据为《商标法》第二十九条。该条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
原告主张争议商标与引证商标核定使用的商品不构成类似商品，两商标亦未构成近似商标。对此本院认为，首先，争议商标核定使用的商品为胶合板、贴面板、建筑用木材等，引证商标核定使用的商品为胶合板、非金属建筑材料等，两商标核定使用的商品均为装饰行业中所应用的材料，在功能、用途、销售对象和销售场所等因素上相同或相近，构成相同或类似商品。其次，争议商标为“新帝森元福”，引证商标为“帝森元福”加上图形部分组成。引证商标中的中文部分便于识别，构成该商标的显著部分，第三人向被告提交的证据亦可以证明引证商标中文部分的认读顺序均为“帝森元福”。争议商标中的“新”字起修饰作用，其显著性较弱。争议商标与引证商标共存于市场，易使相关公众认为两商标为系列商标，从而对两商标使用商品的来源发生混淆和误认。因此，争议商标与引证商标构成近似商标。综上，争议商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，不符合《商标法》第二十九的规定。原告的上述诉讼主张缺乏事实依据，本院亦不予支持。
原告另主张争议商标使用在先，第三人注册引证商标的行为系抢注行为。对此本院认为，首先，我国《商标法》对商标的注册申请采用申请在先原则，对在相同或类似商品上提出的相同或相近似的商标注册申请，初步审定申请在先的商标。其次，本案的引证商标为有效注册商标，该商标已构成争议商标维持注册的在先权利障碍，该商标是否应当核准注册不属于本案的审理范畴，原告应当寻求其他救济途径予以解决。
综上，被告作出第x号裁定的主要证据充分，适用法律正确，行政程序合法，本院依法应予维持。原告的诉讼理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2010]第x号关于第x号“新帝森元福”商标争议裁定。
案件受理费一百元，由原告李某甲负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高某人民法院。
审判长芮松艳
代理审判员殷悦
代理审判员王东勇
二○一○年十二月十七日
书记员杨某
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