上诉人（原审被告）雷XX。
委托代理人王胜利，北京市地石（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）北京星河康帝思科技开发有限公司，住所地北京市海淀区X路X号新材料创业大厦X层X室。
法定代表人江某，董事长。
委托代理人徐敬武，北京市鑫诺（略）事务所（略）。
委托代理人李楠，北京市鑫诺（略）事务所（略）。
上诉人雷XX因侵犯商业秘密纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）于2010年8月20日作出的（2009）海民初字第x号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2010年10月22日受理此案，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认为：北京星河康帝思科技开发有限公司（简称星河公司）与雷XX约定竞业限制的期限为3年，超过了法律规定最长期限，超过部分应属无效，但并不影响整个协议的效力，即雷XX竞业限制的期限为2年。星河公司以房产增值部分作为竞业限制补偿金，雷XX并未提出异议，且与星河公司办理了相应的手续，取得了涉案房产，直至本案诉讼期间，其亦未要求退还房产。法律虽然要求用人单位按月给付补偿金，但并不排斥更有利于劳动者的补偿方法。雷XX于解除合同后不久即取得了房产，相当于获得了全部补偿，对其并无不利。至于该房产是否实际增值，雷XX作为企业的高级管理人员，较常人更具有判断力，其接受该条款，应是经过审慎考虑后的决定。同时，从雷XX并未要求退还房产来看，其对该补偿方式及数额并无异议。综上，涉案竞业限制协议虽然在期限上不符合法律规定，但不影响其他条款的效力，双方均应按约定履行各自的义务。本案中，雷XX主张竞业限制协议终止，经鉴定，其提交的告知书上加盖的公章与星河公司使用公章不一致。虽然雷XX提出异议，但未提交相应证据，且相关样本确定均经过双方同意，故鉴定结论可作为认定事实的依据。同时，在星河公司与雷XX进行诉讼过程中，如星河公司不再向雷XX主张权利，完全可以采取撤诉、接受调解等多种方式，而在坚持诉讼的基础上向雷XX发出该告知书，显然不合常理。另外，雷XX主张该告知书通过邮寄方式送达至其住所，但却提供不出相应的信封予以佐证，亦不合常理。综上，认定双方签订的竞业限制协议仍有效。
星河公司与北京合锐和测试技术有限公司（简称合锐和公司）的主要业务内容相近，故合锐和公司符合双方约定的与星河公司有竞争关系的单位。雷XX与星河公司解除劳动关系后，是否参与合锐和公司的经营或为该公司工作是判断雷XX是否违反竞业限制协议的依据。
合锐和公司共有4个股东，其中3位股东是原星河公司员工。从常理来说，其他3位股东与雷XX共同工作过，彼此之间更熟悉，雷XX的业务能力对公司今后的发展会有帮助，雷XX更适合成为公司的股东。合锐和公司最大的股东由雷XX之妻赫秀梅担任，其原因耐人寻味。雷XX曾在股东会决议上签字，虽然其辩称代其妻签字，但从记录上看，其妻是在合锐和公司担任监事，且亲自参加了会议，根本无需雷XX代签。退一步说，即使如雷XX所说，由其代签了股东会议决议，说明合锐和公司其他股东认可其可代表其妻行使股东权利。雷XX之妻赫秀梅出资21.5万元成为合锐和公司的最大股东，由此产生的收益、风险由夫妻共同承担，雷XX知晓且并不反对。综上，虽然无法认定雷XX与合锐和公司3位股东从星河公司离职有关，但可认定其投资了与星河公司竞争关系的合锐和公司。
对于星河公司主张雷XX为合锐和公司工作，予以支持，理由如下：一、星河公司提交了相应的公证书，证明雷XX利用电子邮件为合锐和公司对外联系业务。雷XX辩称相关邮件由合锐和公司冒用其姓名对外联系，并提交了海淀区人民法院生效的判决书予以佐证。已为人民法院发生法律效力的裁判确认的事实，当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。故仅依据上述电子邮件不能认定雷XX为合锐和公司工作的结论。二、一般来说，用人单位是否为劳动者交纳社会保险是判断双方之间存在劳动关系的重要标志。本案中，雷XX的社会保险由合锐和公司交纳。虽然雷XX辩称相关费用由其妻负担，但其妻仅是合锐和公司的监事，并不负责公司的经营，其无权决定以公司名义为雷XX交纳社会保险。另外，我国现行制度允许个人为自己交纳社会保险费用，雷XX及其妻无需利用合锐和公司的名义。三、根据星河公司提供的电话录音记录，雷XX于2009年11月5日以合锐和公司名义对外联系业务。虽然雷XX辩称其接到星河公司的告知书后才为合锐和公司工作，但其提交的告知书上的公章并非星河公司加盖，且其无法提供该告知书由星河公司邮寄的证据。另外，雷XX提交的告知书记载的日期为2009年11月3日，2日之后雷XX已在为合锐和公司工作。雷XX既未与正在起诉他的星河公司核实告知书的真实性，又在2日之内与刚刚被其起诉的合锐和公司就工作一事达成协议，并迅速熟悉业务、开展工作，显然不合常理。综上，认定雷XX为合锐和公司工作。
雷XX违反了双方签订的《竞业限制协议》，应承担相应的违约责任。星河公司根据《竞业限制协议》要求雷XX停止从事与其竞争的业务。但根据相关法律规定，竞业限制义务期间最长为2年，该期间一旦中断，顺延没有意义，且会造成对于劳动者自由择业的不适当限制。现2年的期限已过，通过竞业禁止限制雷XX，从而维护星河公司正当经营利益的意义已经失去。故对星河公司的上述主张，不予支持。星河公司要求返还补偿金并赔偿违约金、公证费，理由正当；关于返还补偿金的数额，本院根据双方协议中确定的房产增值部分及雷XX所占比例予以确定。故对星河公司的主张，原审法院予以支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、雷XX返还星河公司25万元；二、雷XX赔偿星河公司违约金70万元；三、雷XX赔偿星河公司公证费2020元；四、驳回星河公司的其他诉讼请求。
雷XX不服原审判决，提起上诉称：原审法院认定事实不清，其作为认定事实的重要基础的鉴定结论不能达到鉴定目的，应当重新进行鉴定。我未投资合锐和公司，也不是该公司员工，未违反竞业限制义务。原审判决确认的违约金过高。综上，请求撤销原审判决第一项、第二项、及第三项，驳回被上诉人原审上诉请求。
被上诉人星河公司口头辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明：
星河公司的主营业务包括自动化测试设备的设计、制造、销售。2007年7月20日，星河公司任命雷XX担任公司总经理，任期自2007年8月1日起，任期1年。
2008年6月2日，星河公司召开股东会，会议记录显示，会议内容主要有以下几点：雷XX要写份退股申请；公司要与雷XX签一份竞业协议，竞业协议签3年；X室原价x元，现价x元；形成关于雷XX股份转移的股东决议。会议形成了《关于雷XX股份转移的股东会议决议》，主要内容为：公司目前所有者权益x元，公司决定将永丰新材料发展大厦的原属公司名下的房产(X室)按购买时的原价过户给孙承诰、雷XX个人，雷XX将其全部股份10.645％转让给其他股东，孙承诰将其6.195%的股份转让给其他股东，其中房产增值部分包含了应支付给雷XX的3年的竞业限制补偿金，公司无需另外支付竞业补偿金，竞业限制办法按公司与个人签订的《竞业限制协议》执行，房产过户双方各自承担自己应交的税、费。包括雷XX在内的股东在股东会决议及会议记录上签名。
同日，星河公司(甲方)与雷XX(乙方)签订《竞业限制协议》，约定乙方无论由于何种原因，乙方与甲方的劳动关系解除或终止后三年(竞业限制期限)内，乙方不得：为甲方任何目前的、或潜在的有竞争关系的单位工作；自行投资或经营、与他人合作经营或者帮助他人经营与甲方有竞争关系的业务；以任何直接或间接的方式诱使甲方其他在职员工离职；以劝说、引诱、鼓励、承诺给予某种好处等直接或间接的方式，促使甲方的任何客户、供应商、被许可人、许可人等与甲方有现实或潜在业务关系的单位或个人终止与甲方的合作，或对这种合作关系做出任何不利的影响。“与甲方有竞争关系”是指：与甲方属于同一行业，或经营范围与甲方相同、相似或者有交叉，或研发、生产、销售与甲方产品、服务相同或相似的产品、服务，或使用与甲方相同或相似的技术等可能与甲方形成竞争，以及其他有可能对甲方利益造成影响的情形。在竞业限制期限内，乙方须根据甲方的要求提供其未违反其竞业限制的真实充分的证据。该证据应在收到甲方要求后10日内向甲方提供。考虑到乙方对竞业限制的承诺，甲方将按照下列方式向乙方支付竞业限制补偿金：按股东会决议，以房产增值部分的差价支付。乙方如违反本协议约定的保密和竞业限制义务，甲方有权停止向乙方支付未付的补偿金、追回已经支付的补偿金、要求乙方向甲方支付70万元违约金，且乙方必须立即停止违约行为，如果上述违约金不足以弥补因乙方的违约行为给甲方造成的损失的，乙方还应承担赔偿责任。乙方在竞业限制期限内有违反竞业限制义务的行为的，承担违约或赔偿责任后，除甲方明确表示放弃外，乙方应当继续履行竞业限制直至竞业限制期满。本协议因以下情形终止或解除，自协议终止或解除之日起双方就本协议产生的权利义务消灭：双方协商一致；竞业限制期限届满；乙方在甲方工作期间及竞业限制期限内，甲方向乙方送达关于放弃竞业限制要求的书面通知。协议所留雷XX联系电话为x。
2008年10月31日，星河公司(出卖人)与雷XX(买受人)签订了《存量房屋买卖合同》，约定星河公司将坐落于北京市海淀区X路X号新材料创业大厦X号(建筑面积127.62平方米)房屋出卖给雷XX，成交价格为x元。协议所留雷XX联系电话为x。
2008年10月28日，雷XX填写了星河公司制作的《竞业状况调查函》，主要内容包括有：在2008年4月末从公司离职后，雷XX曾在北京航天创捷信息技术中心工作过，现在供职公司是北京骏一科技有限公司，法定代表人为王多用，并列明了该公司的地址、电话、及公司经营的产品范围。雷XX签名确认没有做违反《竞业限制协议》规定的事情。
2008年10月31日，星河公司给雷XX发函，称雷XX10月28日提供的《竞业状况调查函》内容有误。雷XX重新填写的内容为北京骏一在线科技有限公司，法定代表人为王多永，入职时间为2008年6月。雷XX签名确认没有做违反《竞业限制协议》规定的事情。
另查，2008年4月、5月、6月，星河公司员工刘玉平、郭晓强、李学哲以个人原因申请辞职。2008年6月6日，合锐和公司成立，股东包括刘玉平、郭晓强、李学哲、赫秀梅4人，其中赫秀梅担任监事，出资额为21.5万元，占全部出资的43％，系第一大股东，赫秀梅系雷XX之妻。在北京市工商行政管理局档案中保存有合锐和公司第一届第二次会议决议，内容如下：2009年3月5日在北京市朝阳区八里庄北里X号X幢X室召开了合锐和公司第一届第二次股东会，会议应到4人，实到4人，参加会议的股东在人数和资格等方面符合有关规定……全部股东在决议上签字。星河公司主张“赫秀梅”的签名系雷XX所写，雷XX系合锐和公司大股东。雷XX认可上述签名系其所写，但表示其妻赫秀梅系合锐和公司大股东，当时合锐和公司是找其妻签字，但其妻不在家，故其代签了赫秀梅的名字。
经星河公司申请，原审法院调取了雷XX交纳社会保险费用的档案信息，显示：2002年7月至2008年5月的社会保险费用由星河公司交纳；自2008年9月起，社会保险费用由合锐和公司交纳，2008年6、7、8月并无其他单位为其交纳社会保险费用。雷XX对上述信息真实性予以认可，但称是其妻赫秀梅用自己的工资为其交纳的相关费用。
2009年3月19日、3月31日，经星河公司申请，北京市方正公证处进行了证据保全公证。在地址栏中输入www.x.com后进入合锐和公司网站，“公司简介”中称：合锐和公司是一家专业从事电路板自动化测试设备设计、制造、销售的高新科技企业……“产品展示”中列出了相关产品的图片。在“联系我们”列明的电子邮件为x＠x.com、x＠x.com。
在地址栏中输入www.x.com后进入相关网站，输入相关用户名、密码后进入“x-321”的邮箱，选择发件人为“北京合锐科技”(x＠x.com)的相关邮件，主要内容如下：X-X-X，我们的税控机工装分别给北京航天信息科技……等单位制作过；功能测试仪分别向长虹……等单位提供过，同河南许继的功能项目也在进展中，他们已来我司考察和洽谈过……我司的x是一个通用平台，测试指标可见附件……雷x。专业电路板功能测试仪、测试治具制造商，合锐和公司。X-X-X，市场及公司运营管理是我负责的，雷x届时让贵司领导同我联系就可以了！……雷XX，x；由于客户的功能测试要求均为保密性文件，本着负责的态度，不太方便提供给贵方，望能理解。附件是我们为一个税控机客户制作的工装图片及他们在制作前提出的制作要求……雷x。X-X-X，不知节前洽谈的测试架和功能测试仪的事情，贵司进展如何另外一直无法同您沟通，不知是否方便给我留个电话，非常感谢!也欢迎您有时间到北京洽谈!雷x。X-X-X，我是合锐和公司，主要做电路测试架和功能测试仪，不知贵方进展如何能否电话沟通一下抱歉忘了告诉您，由于工作调整，以后业务问题可同我联系，雷先生不负责此项工作了，负责人郭晓强x。X-X-X，雷先生也在我们公司，他最近有别的项目比较忙，当然也可以同他联系，没有问题……X-X-X，欢迎您能到我司参观，也有机会同您面谈……雷先生由于同我关系不错，我的邮箱对他是开放的，有时候给我帮点忙而已，他在做回流焊等焊接设备，等您来京时也可约他一起见面聊一下，所以同我联系即可。郭晓强x。星河公司支付公证费用2020元。
星河公司还提供了其工作人员与郭晓强、李学哲的通话内容及短信内容打印件，主要内容为星河公司工作人员以客户名义与郭晓强联系业务，其中提及雷XX“有的时候就是给我帮帮忙，介绍一些客户”；“技术上我负责，但我这几天出差在外，你后天可以先和另一名工程师面谈，商务雷经理负责。”
雷XX不认可上述邮件内容系其所发，其与郭晓强核实过，郭晓强承认冒用雷XX名义。雷XX认为合锐和公司擅自利用其名义发展业务，严重侵犯其人格权，该公司侵权事实已为生效判决确认。
星河公司向原审法院提交了2009年11月5日、6日雷XX与客户电话录音及现场录音打印件，内容涉及雷XX以合锐和公司员工名义联系业务，雷XX提及曾为博纳公司、索爱公司加工制作过相应产品。雷XX对上述内容予以认可，但表示由于星河公司书面告知其竞业限制协议无效，故其行为合法。为支持其主张，雷XX向本院提交了一份告知书，内容为：“昨日公司看到你告北京合锐和公司的判决书，才知道公司告你违反竞业限制协议确实是误会，你以前担任公司总经理，又是老员工，对公司怀有深厚感情，现公司正缺人手，能否回来再帮助公司公司去年同你签订的竞业限制协议不再生效!2009.11.3。”雷XX称该告知书通过邮寄方式送达到其住所。
星河公司否认该公司曾向雷XX送达过该告知书，并申请对公章真实性等进行鉴定，经原审法院委托，北京明正司法鉴定中心进行鉴定，鉴定样本包括了星河公司在本案诉讼中提交的2007年至2009年相关文件，且均经过双方同意选用。鉴定意见为：1、落款时间为2009年11月3日《告知书》上星河公司印文与所提供的样本上的星河公司印文不是同一枚印章盖印形成；2、鉴于检地条件受限，对落款时间为2009年11月3日《告知书》上星河公司印文与落款日期字迹形成的朱墨时序不作结论；3、无法确定落款时间为2009年11月3日《告知书》上星河公司印文的形成时间。星河公司交纳了鉴定费用9000元。
另查，星河公司曾以雷XX违反《竞业限制协议》为由申请劳动争议仲裁，2009年4月16日，北京市海淀区劳动争议仲裁委员会以相关请求不属于其受理范围为由决定不予受理。
2009年10月26日，北京市海淀区人民法院对雷XX诉合锐和公司姓名权纠纷一案作出判决，主要内容为：2008年11月至2009年6月22日期间，合锐和公司未经雷XX许可，以雷XX的名义及其移动电话号码对外联系业务。诉讼中，合锐和公司于2009年9月21日向雷XX出具了一封致歉信称，我是合锐和公司的法人代表郭晓强，就您起诉我公司侵犯您姓名权一事我们深表歉意。因为此事给您个人造成精神和经济上的损害我公司深感不安。在此我代表合锐和公司郑重承诺：1、我公司立即停止使用您的名义为我公司联系客户，并郑重向您赔礼道歉。2、我公司向您个人支付2000元人民币以补偿对您的伤害及损失。合锐和公司再次恳请您的谅解，并表示歉意！同日，合锐和公司向雷XX支付了上述2000元精神损害抚慰金。雷XX在收到上述致歉信及精神损害抚慰金后，仍坚持要求法院出具判决书。原审法院判决书认为，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。合锐和公司未经雷XX的许可，擅自以雷XX的名义及移动电话号码对外联系业务，显已侵犯了雷XX的姓名权，对此应承担相应的民事责任。合锐和公司在诉讼中承认雷XX所诉的侵权事实并已自愿按雷XX诉讼请求向雷XX出具了书面的致歉信，就该公司侵犯雷XX姓名权承诺立即停止侵权行为并正式向雷XX赔礼道歉，且得到雷XX认可，同时向雷XX支付了2000元精神损害抚慰金，已全部履行了雷XX所主张的诉讼请求，本院对此不持异议。法院判决如下：一、北京合锐和测试技术有限公司就侵犯雷XX姓名权一节向雷XX赔礼道歉（已履行）。二、北京合锐和测试技术有限公司向雷XX赔偿精神损害抚慰金二千元（已履行）。该判决已发生法律效力。星河公司主张雷XX引诱郭晓强等人离职，未提交证据。
二审中，雷XX对原审判决中关于《竞业限制协议》效力的认定予以认可。同时，雷XX提交了以下证据：1、中国人民大学物证技术鉴定中心出具的文书司法鉴定书；2、星河公司发给合锐和公司的函件及该函件的邮寄单；3、合锐和公司出具的证明。其中，鉴定书系北京市地石（略）事务所委托，以星河公司一审起诉状原件为检材，以2008年3月26日《人事任免通知》复印件、2009年11月4日《授权委托书》复印件、2009年11月3日《告知书》复印件为样本。
以上事实，有星河公司提交的《任命书》、《竞业限制协议》、《关于雷XX股份转移的股东会决议》、《会议记录表》、《存量房屋买卖合同》、《竞业状况调查函》、快递凭证、工商登记信息、辞职申请表、合锐和公司网站主页打印件、电子邮件打印件、不予受理申诉通知书、公证书、手机通话及短信内容打印件、语音通话清单、期刊广告及宣传册、公证费发票、域名信息查询打印件、《劳动合同》、《笔记本记录》，原审开庭笔录、二审谈话笔录等证据材料在案佐证。
本院认为：
本案在二审期间的争议焦点在于雷XX是否违反了其与星河公司签订的《竞业限制协议》以及原审判决确定赔偿数额是否过高。雷XX主张根据2009年11月3日《告知书》，《竞业限制协议》已经不再生效。但是，该《告知书》经原审法院委托鉴定，其所加盖的并非星河公司的公章。在原审法院委托鉴定之前，雷XX对鉴定样本予以认可，现其对鉴定样本提出异议并要求重新鉴定，既无正当理由，亦无证据，本院不予支持。雷XX在二审期间提交的鉴定书，系其单方委托，且检材并非《告知书》，样本亦为复印件，本院对其鉴定结论不予采信。雷XX提交的其他证据，并非一审庭审结束后新发现的证据，本院不予采纳。况且，雷XX之妻系合锐和公司的股东，雷XX为合锐和公司工作，合锐和公司与雷XX有直接的利害关系，其出具的证言真实性不能采信。
在《竞业限制协议》有效期间，雷XX之妻以夫妻共同财产投资合锐和公司成为最大股东，雷XX在其妻在场的情形下在股东会决议上代其妻签字，说明其实际投资了与星河公司存在竞争关系的合锐和公司；雷XX以合锐和公司名义联系业务，合锐和公司亦为雷XX交付社会保险费用；此外，星河公司提交了公证书证明雷XX利用电子邮件为合锐和公司对外联系业务，雷XX虽然提供了法院生效判决作为反证，但是该生效判决认定的事实系基于合锐和公司的陈述，考虑到合锐和公司与雷XX之间的利害关系，本院认定雷XX利用电子邮件为合锐和公司对外联系业务的事实。上述行为均属于雷XX违反《竞业限制协议》的行为，雷XX应当承担相应的违约责任。
星河公司依据《竞业限制协议》要求返还补偿金并赔偿违约金、公证费，符合法律规定，应予支持。关于返还补偿金的数额，原审法院根据双方认可的房产增值数额以及根据雷XX转移股份所占比例予以确定，并无不妥，本院予以确认。关于违约金数额，雷XX曾作为星河公司的总经理，离职后多个行为违反《竞业限制协议》，恶意明显，情节严重，原审法院依照协议约定确定赔偿数额，并无不妥，本院予以确认。雷XX主张原审判决确定赔偿数额过高，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万三千三百元及鉴定费九千元，由雷XX负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一万三千三百元，由雷XX负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长彭文毅
代理审判员蒋利玮
代理审判员严哲
二○一○年十一月二十五日
书记员宾岳成
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