公诉机关许昌县人民检察院。
被告人姚某某，男，X年X月X日生。
辩护人杜某某，河南天时达（略）事务所（略）。
许昌县人民检察院以许县检诉字（2010）第X号起诉书指控被告人姚某某犯贪污罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。许昌县人民检察院指派检察员吕绍团出庭支持公诉，被告人姚某某及其辩护人杜某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
许昌县人民检察院指控：（1）2004年8月份，中储粮许昌直属库研究决定成立某昌德兴贸易有某公司，中储粮许昌直属库委派被告人姚某某任董事长，张胜军（另案处理）任副经理，蒋戈娜（另案处理）任主管会计。2007年12月份，经中储粮许昌直属库研究决定，许昌德兴贸易有某公司出资50万元借给许昌湖雪面粉有某公司，由中储粮许昌直属库担保，三方签订有某款协议。会计蒋戈娜认为此款是上交许昌直属库的利润，把账做平，未将此款作应收账款处理。2008年6月份，中储粮许昌直属库研究决定解散许昌德兴贸易有某公司，为此成立某领导小组，其中被告人姚某某任组长，张胜军、蒋戈娜为领导小组成员。到2008年7月份，许昌德兴贸易有某公司清产核资工作全部结束，蒋戈娜未将许昌德兴贸易有某公司借给许昌湖雪面粉有某公司的50万元核算在内。在此期间，许昌直属库财务科长刘保周在许昌直属库主任任国正安排下，向蒋戈娜要由她负责管理的编织袋差价款37.78万元，经蒋戈娜与刘保周协商，许昌德兴贸易有某公司借给许昌湖雪面粉有某公司的50万元与蒋戈娜负责管理的编织袋差价款相互抵账。2008年8月上旬，蒋戈娜把上述情况向张胜军进行了汇报，张胜军又把上述情况向被告人姚某某进行了汇报，并提议让相互抵账后，将蒋戈娜负责管理的编织袋差价款37.78万元三人私分，被告人姚某某同意后，张胜军又给蒋戈娜说了这件事，蒋戈娜也表示同意，张胜军和蒋戈娜商议后决定分给被告人姚某某13万元，张胜军得12万元，蒋戈娜得12万元，共计37万元。在2008年8月6日，蒋戈娜取款40万元，交给被告人姚某某13万元、张胜军12万元、自己拿回家12万元。被告人姚某某将分得的13万元在2008年8月8日存入建设银行魏文路支行其爱人谢芳玲的账户。2008年8月中旬，蒋戈娜分别给被告人姚某某和张胜军汇报，许昌德兴贸易有某公司借给许昌湖雪面粉有某公司的50万元与她管理的编织袋差价款相互抵账后还余x元，这笔款无法下账，经被告人姚某某和张胜军商议后，决定将此款私分12万元，每人4万元，蒋戈娜也同意。在2008年8月21日，蒋戈娜取款10万元，交给被告人姚某某4万元，自己拿回家4万元，抽张胜军欠条4万元。被告人姚某某将此款用于装修其在东方明珠小区购买的房子。
（2）2008年5月份，被告人姚某某以装修房子的名义让张胜军给其准备10万元钱，张胜军让蒋戈娜从德兴公司拿出10万元钱交给被告人姚某某的妻子谢芳玲。2008年7月份，张胜军和蒋戈娜把这10万元用虚假的外车运费单据冲掉，张胜军和蒋戈娜分别将冲账的情况告诉被告人姚某某，被告人姚某某表示同意，未归还此款。被告人姚某某将此款用于装修其在东方明珠小区购买的房子。
上述事实，有某告人的供述、证人证言、书证等证据证实，被告人姚某某的行为已构成贪污罪。在共同犯罪中被告人姚某某起主要作用，是主犯。被告人犯罪后主动交待侦查机关尚未掌握的犯罪事实，是自首，并检举揭发他人犯罪事实，属立某。请依法惩处。
被告人姚某某对指控的犯罪事实无异议。其辩护人辩护意见是，被告人姚某某的行为虽已构成犯罪，但不应是贪污罪，而是职务侵占罪。其理由是，1、被告人不是受国有某司委托管理、经营国有某产的人员，依据许昌德兴贸易有某公司的工商登记，姚某某任该公司董事长职务，是选举产生的而不是单位任命的。2、本案所涉款项全部是许昌德兴贸易有某公司的款，该公司的注册资本全部来自自然人出资，故该款不是公款。综上所述，被告人姚某某的行为不构成贪污罪，结合本案的实际情况，无论是主体方面或者客体方面，被告人姚某某的行为更符合职务侵占罪的犯罪构成，被告人姚某某不应认定为主犯，在私分公司钱款的犯罪中，不是发起者、指挥者。另外被告人有某某、立某等法定从轻、减轻处罚情节，案发后积极退赃，建议对被告人姚某某按职务侵占罪予以减轻处罚。
经审理查明：（1）2004年8月份，中储粮许昌直属库研究决定成立某昌德兴贸易有某公司，中储粮许昌直属库委派被告人姚某某任董事长，张胜军（另案处理）任副经理，蒋戈娜（另案处理）任主管会计。2007年12月份，经中储粮许昌直属库研究决定，许昌德兴贸易有某公司出资50万元借给许昌湖雪面粉有某公司，由中储粮许昌直属库担保，三方签订有某款协议。会计蒋戈娜认为此款是上交许昌直属库的利润，把账做平，未将此款作应收账款处理。2008年6月份，中储粮许昌直属库研究决定解散许昌德兴贸易有某公司，为此成立某领导小组，其中被告人姚某某任组长，张胜军、蒋戈娜为领导小组成员。到2008年7月份，许昌德兴贸易有某公司清产核资工作全部结束，蒋戈娜未将许昌德兴贸易有某公司借给许昌湖雪面粉有某公司的50万元核算在内。在此期间，许昌直属库财务科长刘保周在许昌直属库主任任国正安排下，向蒋戈娜要由她负责管理的编织袋差价款37.78万元，经蒋戈娜与刘保周协商，许昌德兴贸易有某公司借给许昌湖雪面粉有某公司的50万元与蒋戈娜负责管理的编织袋差价款相互抵账。2008年8月上旬，蒋戈娜把上述情况向张胜军进行了汇报，张胜军又把上述情况向被告人姚某某进行了汇报，并提议让相互抵账后，将蒋戈娜负责管理的编织袋差价款37.78万元三人私分，被告人姚某某同意后，张胜军又给蒋戈娜说了这件事，蒋戈娜也表示同意，张胜军和蒋戈娜商议后决定分给被告人姚某某13万元，张胜军得12万元，蒋戈娜得12万元，共计37万元。在2008年8月6日，蒋戈娜取款40万元，交给被告人姚某某13万元、张胜军12万元、自己拿回家12万元。被告人姚某某将分得的13万元在2008年8月8日存入建设银行魏文路支行其爱人谢芳玲的账户。2008年8月中旬，蒋戈娜分别给被告人姚某某和张胜军汇报，许昌德兴贸易有某公司借给许昌湖雪面粉有某公司的50万元与她管理的编织袋差价款相互抵账后还余x元，这笔款无法下账，经被告人姚某某和张胜军商议后，决定将此款私分12万元，每人4万元，蒋戈娜也同意。在2008年8月21日，蒋戈娜取款10万元，交给被告人姚某某4万元，自己拿回家4万元，抽张胜军欠条4万元。被告人姚某某将此款用于装修其在东方明珠小区购买的房子。
（2）2008年5月份，被告人姚某某以装修房子的名义让张胜军给其准备10万元钱，张胜军让蒋戈娜从德兴公司拿出10万元钱交给被告人姚某某的妻子谢芳玲。2008年7月份，张胜军和蒋戈娜把这10万元用虚假的外车运费单据冲掉，张胜军和蒋戈娜分别将冲账的情况告诉被告人姚某某，被告人姚某某表示同意，未归还此款。被告人姚某某将此款用于装修其在东方明珠小区购买的房子。
上述事实，有某列证据证实：
1、被告人姚某某供述：在2008年的时候，我三次贪污公款27万元。第一次是在2008年5月份，我让许昌德兴贸易股份有某公司的副经理张胜军给我准备10万元钱，张胜军让蒋戈娜在许昌德兴公贸易股份有某公司账户上取出10万元后交给我妻子谢芳玲，我知道这10万元的来源后，也没有某还，贪污了；第二次是在2008年8月份，我和许昌德兴贸易股份有某公司的副经理张胜军、会计蒋戈娜共同私分了单位的公款37万元，我分得了13万元；第三次是在2008年8月底，我和许昌德兴贸易股份有某公司的副经理张胜军、会计蒋戈娜分共同私分了单位的公款12万元，我分得了4万元；三次共计27万元。张胜军两次分得了16万元，蒋戈娜两次分得了16万元。
从2002年开始，因国家粮食流通体制的改革，中央储备轮换粮、贸易粮数量剧增，同时，中央储备粮下属的直属库数量也增加很多，这些原因导致粮食运输业务量比较大。在这个背景下，许昌直属库在本库粮食运输上需要大量的车辆参与，在任务紧急的情况下，在社会上组织运输车辆比较慢，影响了库里任务的完成，同时也想为库里的员工谋点福利。在这种情况下，2004年7月份，库里专门召开班子会研究，决定成立某个以库里员工为主体的运输企业，由库里的员工集资，集资数额以库里员工职务高低为标准，辖区内各国库主任按许昌直属库副主任的标准，公司人员由库里统一安排，为此还专门召开了班子会进行了研究，主要由当时许昌库购销科科长徐晓勇任公司的经理，张胜军任公司的副经理，享受副科级待遇；财务负责人由当时许昌库购销科结算员蒋戈娜担任。公司其他人员由许昌库人事科首先在公司在岗员工和内退员工中调配，不足部分从社会中招聘。任国正主任专门找我谈话，要我多集资一点，让我担任公司的法人代表，董事长；2004年8月份，在库里统一安排下到工商局进行了注册登记。进行工商注册登记的内容和材料都是经许昌直属库同意的。进行公司工商注册登记时董事长、董事、监事的选举只是走个形式，这些人员安排是许昌直属库提前研究决定的。2004年11月份，库里研究后，专门下发了中储粮许库【2004】X号文件，明确德兴公司归许昌直属库直接领导。2006年3月份，任国正主任传达省里的精神，不允许中央储备粮下属公司的在职员工开办经济实体，在这种背景下，库里研究后，决定将原来在许昌德兴贸易公司集资的库里员工的名字变更一下，以符合上级的有某精神，就这样，在2004年4月份的时候，德兴公司在工商局进行了变更登记，将原来在工商局登记的库里的员工的名字变更为员工家属的名字。
2007年底的时候因为许昌湖雪面粉有某公司欠许昌库货款400多万元，但其无力偿还，违反了河南省公司“先款后货”的销售原则，为了不影响许昌库年终经济效益考评，任国正主任安排德兴公司借给许昌湖雪面粉有某公司50万元，用此款归还湖雪面粉欠许昌库的货款。到后来，许昌湖雪面粉有某公司没有某金还钱，就同许昌直属库协商将自己的一条面粉生产线抵给直属库下属德润公司，德润公司不再付给湖雪面粉现款，湖雪面粉转给德润公司几笔债务让德润公司偿还，其中包括欠德兴公司的50万元。到2008年8月份，德润公司才将这50万元归还给许昌直属库。
自2006年开始至2008年，国家安排许昌库跨省调拨小麦任务，需用大量的编织袋，国家规定每条编织袋为1.25元。库领导安排张胜军负责购买，当时市场价格低于国家规定价格，形成一部分差价款，让张胜军收到这部分差价款后交到库里。张胜军找到编织袋生产厂家后，经协商与厂家确定每条编织袋的价格为0.79元。2008年8月初，我记得张胜军给我说过，当时在蒋戈娜手里保管有某里的编织袋差价款37万多元。
2008年3、4月份，中央储备粮河南分公司强调下属直属库在岗员工不允许办经济实体。在这种情况下，2008年5月份，中储粮许昌直属库决定解散德兴公司，为此中储粮许昌直属库召开了班子会议，经许昌直属库研究，决定成立某销德兴公司领导小组，我任组长，刘宝周任副组长，成员有某宪周、苗亚涛、徐晓勇、张胜军以及财务人员，财务人员包括有某戈娜，由撤销小组进行审计、资产评估，股金分给股民，车辆过户给许昌直属库，剩余资产按评估价移交给许昌直属库。
当时的许昌库主任任国正到中央储备粮河南分公司汇报后，分公司不同意接受德兴公司的有某资产，在这种情况下，这份算账记录提出的分配方案就没有某行，到2008年7月份，库里决定派刘宝周、陶爱敏、吕丽君对德兴公司再进行一次内审，内审结束后，我们对所有某辆确定了价格，进行了公开拍卖，拿出了具体的分配方案，对员工进行退股分红，然后，许昌直属库研究决定把德兴公司剩余的资产和业务移交给了许昌库下属德润公司。最后，到工商局按程序办理了注销登记的有某手续。
2008年8月份，许昌德兴贸易公司副经理张胜军到我的办公室见我，张胜军说：“姚某任，德润公司（许昌直属库下属公司）准备替许昌湖雪面粉厂归还原来德兴公司借出去的50万元，库里也准备把这钱还给德兴公司，蒋戈娜给我说，她已经和刘宝洲协商好了，等这50万元钱回来后，就用这50万元钱抵库里的编织袋差价款，现在，蒋戈娜手里还保管着要回来的编织袋差价款37万多元，这钱除了蒋戈娜外，连徐晓勇都不知道，现在德兴公司退股分红也结束了，公司也解散了，剩下的钱干脆别给徐晓勇说了，蒋戈娜我们三个分掉咋样。我说：“那会中，这样做不合适吧。”张胜军说：“没事，这事没人知道。”当时我也没在说啥。过了几天，蒋戈娜到我的办公室，对我说：“张经理让我把这钱给你送过来。”说着蒋戈娜将一个纸袋递给我，我当时没有某问就接了过来，随手放在我的办公桌下面。蒋戈娜走后，我查了一下,一共13捆，每捆1万元，共计是13万元。
2008年8月底的一天，蒋戈娜给我打电话说，湖雪面粉厂借德兴公司的50万元，现在已经要回了，其中x元编织袋差价款也还给了库里刘保洲了，还剩下12万多元，德兴公司已经解散了，账也移交了，这12万元也没法下账和移交，问我怎么办我告诉她让找张胜军商量商量看咋办。第二天上午，张胜军到我办公室，给我汇报说蒋戈娜他两个的意思是我们仨个花了，我说，我不用。张胜军又说：“没事，姚某任，别人也不知道，回头我让蒋戈娜给你送去”。又过了一天，蒋戈娜到我的办公室，对我说：“张胜军叫我把钱给你送过来，咱仨个一般多，这是4万元钱，你收下了吧”，说着她把一个报纸包放在我的办公桌上，然后蒋戈娜就走了。下班后，我打开这个报纸包，查了一下是4万元，我把这4万元装在我的挎包里拿了回家，当时我家正在装修房子，这4万元用在装修房子上了。
2008年5月份，我在许昌市X路东方明珠小区买的房子正在装修，有某天，我和张胜军、蒋戈娜在新兴路东段红树林饭店吃饭时，我对张胜军说，我的新房子正在装修，花费很大，钱比较紧张，看能不能给我凑10万元钱帮助帮助我，张胜军当时说：“中啊。”过了有某三天后，我下班回家后，我爱人谢芳玲给我说：“张胜军给她打电话，让她到德兴公司找蒋戈娜去拿钱，蒋戈娜给了她10万元现金。”说着，我爱人将装钱的袋子递给我，我接过来看了看，放在了柜子里。过了有某个多月，在库里我的办公室门口，我遇到张胜军，张胜军对我说：“姚某任，我让嫂子转交给你的10万元钱，我和小娜商量商量，想想办法，在德兴公司的账上处理一下算了”。我对张胜军说：“那不合适吧，以后我把钱还上”。张胜军说：“你别管了，我和蒋戈娜商量商量如何办”。我也没再说啥。到了2008年6月份，蒋戈娜给我打电话说：“嫂子拿走的10万元，胜军我俩商量过了，在公司的账上已经处理好了，你放心吧”。我听张胜军和蒋戈娜都这么说，就没再说啥。
2、同案犯张胜军、蒋戈娜供述与姚某某供述一致。
3、证人任××证言：2004年5、6月份，当时由于职工工资在同行业中比较低，加上库里运粮任务需要大量的车辆，库里车辆不足，为了解决职工工资低的问题，经许昌直属库党委研究成立某个公司把运粮任务承担起来，资金来源由全体许昌直属库职工集资，购买车辆，承担库里运粮任务，挣钱后按集资比例发给职工。许昌德兴贸易公司人员由库里委派，经许昌直属库党委研究决定，副主任姚某某任许昌德兴贸易公司董事长、业务科科长徐晓勇任总经理，保卫科张胜军任公司副经理主抓经营，蒋戈娜任公司会计，其他人员是在在岗职工和内退人员内由库里统一调配。姚某某和徐晓勇的工资由许昌直属库发放，其他人员工资是许昌直属库人事科按照当时的在岗职工工资核定，由许昌德兴公司发放。试运营后，正式在工商局进行了登记，许昌德兴贸易公司进行的董事会人员选举和工商注册登记的一些资料都是形式而已。这些人员安排和工商登记的资料都是许昌直属库领导班子研究决定的。德兴公司由许昌直属库直接领导，为此库里专门下了文件。在2005年3、4月份，根据上级要求，国有某业不能存在下属股份公司、正式职工不能到股份公司任职，经许昌直属库领导班子研究决定，对许昌德兴贸易有某公司进行了工商登记变更，主要是把集资人员的名字改为家属的名字，实际上还是原来的人员，家属不参加德兴公司的工作。
2008年上半年，审计署兰州特派办到我库检查，发现我库有某立某司的现象，审计署怕国有某业的资产非法流入到下设的股份公司，就要求我们直属库整改，撤销下设的股份制公司，因此许昌直属库领导召开班子会撤销德兴公司，当时，成立某领导小组，组长是姚某某，副组长是刘保周，成员有：王献周、苗亚涛、徐晓勇、张胜军以及财务人员，财务人员包括有某兴公司财务人员蒋戈娜、吕银花，并对撤销提出了要求，原德兴公司注销废止，审计资产评估后，按照国家有某规定办理，股金分给股民，车辆过户许昌直属库，资产移交，按评估价格卖给许昌直属库，以后由直属库管理。然后我到河南省公司汇报，但是省公司不同意这样办，最后我们直属库领导班子研究决定，车辆向社会拍卖，尽量按现有某产给职工退款分红，因为不可能把资产全部分完，同时又决定，把剩余资产移交给德润公司，德兴公司的业务也移交给德润公司管理。同时还安排张胜军到德润公司任副经理，负责这方面的业务。其他员工由库里重新分配。
4、证人郑××证实德兴公司经库里研究成立，库里指派姚某某任董事长，徐晓勇任总经理，张胜军任专职副经理，蒋戈娜任公司专职会计。分过6次红，2006年4月的时候203仓库根据上级库的要求人员变动过一次，董事长变成了姚某某的老婆谢芳玲，总经理变成了徐晓勇的爱人，副经理变成了张胜军的爱人，会计变成了蒋戈娜的妹妹，但他们只是挂个名，公司仍然是姚某某、徐晓勇、张胜军他们几个在管理。作为德兴公司董事，直到德兴公司解散时，自己不知道公司借给直属库50万元钱的事，
5、证人李××、陈××、徐××、孙××证明德兴公司的成立某经库里研究，并委派人员管理，中间人事变更的情况，但作为德兴公司的董事，在公司解散时均不知道德兴公司给直属库50万元的事情。
6、证人谢××证实自己从德兴公司蒋戈娜手中拿走10万元钱，家中新房装修全部是姚某某一人负责的事实。
7、证人孙××证实直属库于2007年12月X号收到德兴公司款项50万元，2008年8月29日湖雪公司还款50万元。
8、证人刘××证实德兴公司替库里出50万元，直属库出x.43元替湖雪公司暂时还款x.43元，直属库的编织袋差价款37.78万元由蒋戈娜保管，2008年7月底自己找蒋戈娜要编织袋差价款时蒋戈娜提出以德兴公司替库里出的50万元抵账，自己同意，2008年8月份德润公司替湖雪公司归还了这x.43元钱，2008年德兴公司解散清算时账上没有某50万元的记录。
9、证人常××证实从2007年6月至2008年年底，广天编织袋厂以及长葛编织袋厂通过张胜军和直属库有某织袋生意，直属库给的编织袋价格是每条1.25元，广天编织袋、长葛编织袋厂只能收0.79元，余款通过蒋戈娜和广天编织袋厂的郏玲馨结算。
10、证人郏××证实自己和蒋戈娜结算过4次编织袋差价款，共计x.53元。
11、证人陶××、吕××、吕××证实德兴公司解散清算时没有某现许昌直属库欠德兴公司50万元债务一事。
12、任职文件，证实姚某某任国家粮食储备局许昌直属库副主任，党委委员（副处级）。
13、中储粮许昌直属库营业执照，证实中储粮许昌直属库为全民所有某企业
14、中储粮许昌直属库会议记录、直属库管理德兴公司文件、撤销德兴公司记录、任国正在成立某兴公司大会上的讲话。证实德兴公司受直属库领导、管理。
15、许昌德兴公司资产统计表及经营状况证实德兴公司的经营情况。
16、编制袋差价款的算账情况证实蒋戈娜保管的编织袋差价款为x.53元。
17、牛成志提供的德润公司替湖雪还款的明细分类账及来往银行凭证证实德润公司于2008年8月27日还款50万元给德兴公司的情况
18、德兴公司与湖雪公司的担保借款协议书，证实德兴公司借款给湖雪公司的事实。
19、2008年8月22日德润公司打款给蒋戈娜的银行凭证、2008年8月26日德润公司还款给蒋戈娜（德兴公司x.43元的银行凭证）、蒋戈娜取款50万元、x.43元的银行凭证、蒋戈娜于2008年8月6日分别取款15万元、16万8千元、x元的银行凭证。
20、姚某某将涉案款物全部退出的书面凭证证实姚某某案发后积极退出全部款物，有某罪表现。
21、许昌县人民检察院反贪污贿赂局证明，证实被告人姚某某具有某案自首和立某表现。
22、许昌德兴贸易有某公司成立某工商注册材料，证明许昌德兴贸易公司的性质为有某责任公司，姚某某为法定代表人。
上述证据，经庭审查证、质证，足以认定。
本院认为，被告人姚某某身为国有某业工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公款，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。被告人的辩护人辩解被告人不构成贪污罪，而构成职务侵占罪的辩护意见，本院认为，许昌德兴贸易有某公司的成立某经中储粮研究决定的，并受中储粮管理。被告人姚某某任许昌德兴贸易有某公司的董事长，是经中储粮研究决定的。故被告人姚某某系国有某司委派到非国有某司、企业单位从事公务的人员，其利用职务上的便利伙同他人将本单位财物非法占为己有某行为，构成贪污罪。其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人姚某某起主要作用，是主犯。被告人姚某某犯罪后主动交待侦查机关尚未掌握的犯罪事实，是自首，可以减轻处罚，并检举揭发他人犯罪事实，属立某，可以减轻处罚。被告人姚某某案发后赃款全部退还，归案后悔罪表现好。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（一）项、第二十五条、第二十六条、第六十七条、第六十八条之规定，判决如下：
被告人姚某某犯贪污罪，判处有某徒刑五年另六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年7月3日起至2016年1月2日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向许昌市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长李建杰
审判员潘晓燕
审判员张怀中
二0一0年十二月二十三日
书记员李静
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