重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2009）渝五中法民终字第X号
上诉人（原审原告）重庆致盛建筑园林景观工程有限公司（以下称致盛公司）。
法定代表人余某某，该公司总经理。
委托代理人赵曦，重庆衡泰律师事务所律师。
委托代理人郭亮，重庆衡泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆亚英商贸有限公司（以下称亚英公司）。
法定代表人李某某，该公司总经理。
委托代理人焦某，该公司副总经理。
委托代理人罗某某，该公司办公室主任。
被上诉人（原审被告）重庆海洋之星洗浴有限公司（以下称海洋之星公司）。
法定代表人李某某，该公司总经理。
委托代理人焦某，该公司副总经理。
委托代理人罗某某，该公司办公室主任。
被上诉人（原审被告）重庆市泰业房地产开发有限公司（以下称泰业公司）。
法定代表人卢某某，该公司董事长。
委托代理人邓光辉，重庆大江律师事务所律师。
委托代理人杨某甲，该公司员工。
被上诉人（原审被告）杨某乙，汉族。
委托代理人邓光辉，重庆大江律师事务所律师。
上诉人致盛公司因装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院作出的（2008）渡法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2007年6月15日，被告亚英公司与被告泰业公司签订了《合作协议书》，约定双方各自投资50％，开设洗浴、娱乐休闲中心，并共同联合经营开设后的洗浴、娱乐休闲中心。2007年8月3日，被告亚英公司的时任法定代表人杨某乙与被告泰业公司的工作人员曾玉明与浩丰公司(现已更名为致盛公司)签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同约定，由浩丰公司承包海洋之星二、三楼装饰工程，工程结算后，由浩丰公司通知海洋之星洗浴中心进行验收，并办理验收、移交手续，合同价款为固定人工单价并取单价l2％管理费的人工费承包合同；结算依据以双方核定的综合单价结算，工程量以双方经办人现场收方为准按实结算。该合同签订后，浩丰公司对海洋之星二、三楼装饰工程进行了施工，其间，被告亚英公司向浩丰公司先后付款x．95元，后因被告对工程质量提出异议，原告向其催要工程款未果。
又查明，大渡口区公证处于2008年8月14日、8月23日分别接受原告致盛公司要求现场录音及谈话记录保全证据公证的申请，并作出了(2008)渝渡证字第X号、X号公证事项为保全证据的公证书两份。
又查明，海洋之星洗浴中心已于2007年11月26日试营业。被告海洋之星公司于2008年3月11日成立。原浩丰公司已于2008年7月7日通过工商行政管理部门预先核准登记变更为致盛公司。2008年4月11日，被告亚英公司与被告泰业公司签订了《转让协议》，双方约定被告泰业公司将所持有海洋之星洗浴有限公司50％的股权全部转让给了被告亚英公司，并约定2008年4月1日前的工程尾款、材料欠款等款项由泰业公司负责清偿。
审理中，本院依职权调查了大渡口区公证处公证员，查明，2008年8月23日，该公证处接受了原告申请现场谈话记录保全证据，由该处公证员与助理记录监督，原告公司委托代理人与员工现场见证，并由原告公司律师与被告杨某乙进行了谈话，谈话记录中的问话内容系公证员根据原告律师拟好的内容打印，并将被告杨某乙的答话内容空格，随后一同前往被告杨某乙办公处进行了谈话。
上述事实，有原、被告的陈述、企业(字号)名称预先核准通知书、转让协议、建筑装饰工程施工合同、进账单、合作协议书、大渡口公证处公证书、调查询问笔录等相关证据材料在卷为凭，经当庭质证，足以认定。
一审法院认为，被告亚英公司与泰业公司约定共同投资设立海洋之星公司，在海洋之星公司还未登记成立时，即以其名义进行民
事活动，应以亚英公司、泰业公司作为合同的当事人。本案中，原浩丰公司已更名为致盛公司，且经工商行政管理机关核准登记、换发营业执照，故致盛公司的名称业已生效，其间发生的民事行为，应当以致盛公司的名义进行。原告致盛公司在庭审中举示了大渡口区公证处作出的(2008)渝渡证宇第X号、X号公证书、2007年9月6日至2008年1月30日被告泰业公司现场工作人员曾玉明及被告杨某乙先后l0次对工程现场工作量认可签字的复印件作为10份工程结算书，拟证明被告亚英公司及被告泰业公司还应当支付其工程款x．07元的事实，本院认为从(2008)渝渡证字第X号公证书原告致盛公司的工作人员与本案被告杨某乙的通话记录内容看，不能证明本案讼争工程尚有x．07元工程款未支付给致盛公司，也不能证明这10次工程现场工作量认可签字的复印件即是工程结算单以及欠付工程款金额为x．07元，对该公证书的证明力，本院不予采信。对于(2008)渝渡证字第X号公证书载明原告公司律师与被告杨某乙谈话记录，因原告公司采取先拟定发问内容，并交由公证处公证员打印后提问的方式，所以该谈话笔录客观存在原告先入为主的明显瑕疵。此外，从谈话记录内容看、谈话笔录中仅反映有原告对十份工程结算书的提及和发问，但未反映向被告进行了展示的记载，且杨某乙对该谈话记录拒绝签字，故不能作为定案的证据使用，对该公证书的证明力，本院不予采信。对十份工程结算书，在《建筑装饰工程施工合同》中，合同约定结算依据以双方核定的综合单价结算，工程量以双方经办人现场收方为准按实结算。在庭审中，原告致盛公司提交的2007年9月6日至2008年1月30日被告泰业公司现场工作人员曾玉明及被告杨某乙先后10次对工程现场工作量认可签字的复印件，作为证明竣工验收及工程结算单的依据，因该组证据系复印件，且四被告均不予认可，该证据不具有真实性、合法性及关联性，且不具有相应的证明力，对该组证据本院不予采信。综上，由于原告致盛公司提交的上述证据均不能证明其在海洋之星二、三楼装饰工程施工后通过了验收，也未证明其施工的工程量情况，更不能证明工程款未结算完毕。在四被告否认原告提交的相关证据与原告所承包的该工程有关联性的情况下，原告坚持要求被告支付工程款，显属缺乏依据。对此，原告致盛公司应当承担举证不力的责任。故对致盛公司的诉讼请求，本院不予支持。海洋之星洗浴中心系亚英公司和泰业公司通过合作协议约定共同开设、经营，在海洋之星洗浴中心未登记成立前以其名义进行民事活动所发生的各项民事权利义务，应当由亚英公司和泰业公司承担，虽然亚英公司与泰业公司于2008年4月11日对海洋之星的股份进行了转让，并内部约定了承担责任的方式，但对未同意转移债务的债权人不发生效力，仍然应当由亚英公司及泰业公司共同承担民事责任。成立后的海洋之星公司，对亚英公司及泰业公司在合作成立海洋之星公司过程中与其他相对人所发生的民事纠纷，不应当承担民事责任。作为本案第一被告亚英公司辩称其不是本案适格被告的理由，本院不予采纳。本案第二被告泰业公司辩称致盛公司未按合同约定进行竣工验收及工程结算，也没有确认工程量，请求法院驳回致盛公司诉讼请求的抗辩理由成立，本院予以采纳，但泰业公司称致盛公司施工存在质量问题及延期情况，应当赔偿其损失的主张，经本院释明后，泰业公司未向法庭提出申请对该工程质量进行鉴定，也未向本院提起反诉，故泰业公司该项主张，本院不予审理，泰业公司对此可另寻救济途径解决。作为本案第三
被告海洋之星公司称其不是本案适格被告的辩解理由，符合法律的相关规定，本院予以采纳。作为本案第四被告杨某乙，作为被告亚英公司原法定代表人与原告致盛公司签订《建筑装饰工程施工合同》，是履行职务的行为，其本人并不是本案适格被告，对被告杨某乙辩称其不应作为被告参加诉讼的辩解理由，本院予以采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十四条第一款、第一百二十条、第一百二十八条、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第49条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，遂判决：驳回重庆致盛建筑园林景观工程有限公司的诉讼请求。本案受理费5353元由原告重庆致盛建筑园林景观工程有限公司负担。
宣判后，致盛公司不服，向本院提出上诉，主要请求：1、撤销原判；2、判令被上诉人共同连带偿付工程欠款x.07元，并支付滞纳金；3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要理由：1、原判认定事实错误。上诉人在一审中用（2008）渝渡证字第X号和X号公证书，证明10份工程结算书确实是亚英公司的原法定代表人杨某乙和泰业公司的工程负责人曾玉明本人亲笔签名，证明工程已结算，被上诉人尚欠上诉人工程款x.07元。被上诉人在法庭审理中也承认上诉人承包和实际施工了海洋之星的装饰装修工程，也承认支付了工程款x.95元，在公证通话记录中，杨某乙也承认复印件的原件10份工程结算书上的签字是他本人亲笔所写，虽然杨某乙本人不在公证书上签字，这并不能说这个公证书就不真实。相反，被上诉人没有证据证明10份复印件结算书不是公证中自认的10份复印结算书，也无证据证明已付清了全部工程款。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品只是不能单独作为认定案件事实的依据，在本案中，两份公证书与复印件结合，复印件的原件上有杨某乙、曾玉明的亲笔签名，证明被上诉人还欠上诉人工程款x.07元。3、海洋之星公司与杨某乙都应在本案中承担连带清偿责任，因为海洋之星公司是该工程的实际受益人，杨某乙是《建筑装饰工程施工合同》的甲方代表。
被上诉人答辩认为，原判正确，请求维持。
二审查明的基本事实与一审同。
另查明，在二审审理中，被上诉人泰业公司认为2008年4月11日，泰业公司与亚英公司签订的《转让协议》中约定的2008年4月1日前的工程尾款、材料欠款等款项由泰业公司清偿，此约定的目的是为了想多套亚英公司的钱，当时两家要分家。同时承认在2008年4月1日后，无其他人找泰业公司要工程款，只有致盛公司找泰业公司要工程款。泰业公司承认《转让协议》未通知相关权利人。
本院认为，亚英公司与泰业公司共同约定投资设立海洋之星公司，在海洋之星公司还未登记成立时，即以其名义进行民事活动，应以亚英公司、泰业公司作为当事人。原浩丰公司已经法定程序更名为致盛公司，致盛公司是本案适格当事人。致盛公司对海洋之星洗浴中心的装饰装修工程进行了实际施工，双方当事人虽未向法庭举示竣工验收报告，但该工程已由海洋之星洗浴中心于2007年11月26日投入试营业使用，证明致盛公司（原浩丰公司）施工的工程已完工和交付，同时证明了致盛公司对海洋之星洗浴中心装饰装修进行了实际施工的客观事实。关于本案的证据认定问题。上诉人举示的是工程结算单的复印件，共计11份，其中第11次结算单无被上诉人方代表杨某乙、曾玉明签字，其余10份复印件均有被上诉人方的代表杨某乙、曾玉明在复印件的原件上的签名。现上诉人称复印件的原件在亚英公司处，上诉人无法提交原件。被上诉人认为这些复印件不真实。本院对此认为，上诉人提交的工程结算复印件，不能证明上诉人所做工程量是上诉人所完成，且本院对此复印件的真实性及证明力难以确认。关于两份公证书的证明力问题，因无被谈话人的签字，其证明力不能确认。综上所述，上诉人的上诉请求及理由缺乏证据佐证，本院对此请求不予支持，如上诉人有新的证据时，可凭据另案主张权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5353元，由上诉人重庆致盛建筑园林景观工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘家武
审判员许萍
代理审判员张泽兵
二○○九年五月八日
书记员肖某
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