黑龙江省大庆市中级人民法院
民事判决书
(2001)庆民初字第X号
原告大庆市龙阳劳动服务公司，住所地肇州县X镇。
法定代表人张某甲，经理。
委托代理人张某乙，采油十厂招待所承租人。
委托代理人尹长达，北京岳成律师事务所大庆分所律师。
被告大庆市万福经贸有限公司，住所地大庆市X路区X路。
法定代表人候某某，经理。
委托代理人曹丽，大庆市庆城律师事务所律师。
委托代理人袁畅，大庆市庆城律师事务所律师。
原告大庆市龙阳劳动服务公司(以下简称龙阳公司)诉大庆市万福经贸有限公司(以下简称万福公司)买卖合同一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人尹长达、张某乙，被告法定代表人候某某及其委托代理人曹丽、袁畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告龙阳公司诉称，1998年10月10日，我单位法人代表张某甲与被告法人代表候某某达成了购买其以大庆市X路区梦思酒店名义建筑的福龙大厦意向书。意向书对该楼的总造价及付款方式进行了议定。因该楼是在建工程，对方急需资金。因此，在签订正式合同前，自1998年11月2日到1999年11月6日期间，被告以借款形式，从我单位借走（略）.00元(其中有1000元是替候某某还借别人的款)，到1999年11月中旬，因发现他已将一层楼房另外抵偿给他人，并将二层至六层抵押给中国银行大庆分行搞贷款，对与我方签订的协议无意履行，因此，我方便不再付给他款项。之后，几经协商让其退款，他都以种种理由拒绝还款。无奈只好起诉，请求法院判令被告返还欠款（略）.00元，给付逾期付款违约（略）.00元，并承担本案的诉讼费。
被告万福公司辩称，1998年8月，被告在大庆晚报上刊发广告，欲出售出租自建房屋，原告见到广告后与被告磋商，要购买该房，双方在对售房价格、付款方式及装修问题达到一致后，于1998年10月10日签订了《关于购买福龙大厦意向协议书》。协议签订后，被告按照协议规定和原告的要求对房屋进行了装修，由于该房已做了初步的装修，应原告的要求又进行了二次装修，共多支出130万元。原告对装修提出了要求并派驻人员进行管理，陆续以借款的方式向被告支付购房款（略）.00元。被告还应原告的请求，将福龙大厦的附属楼先行过户给了原告。1999年8月，原告提出资金紧张，不买楼了。原告提出终止协议后，由于楼房的装修尚未完工，为避免损失的扩大，被告向银行贷款350万元，并以该房进行了抵押。原告提出一楼系与他人合建属实，但在楼房出售前已征得了合建方的同意，直到现在，合建方的态度仍是只要将款退还，楼房仍归被告处分。原告以这两个理由来主张被告违约纯属违背事实，推卸责任。被告在房屋装修完毕后，为避免损失的扩大，决定自行开业。但在开业前后曾多次要求原告继续履行合同。综上所述，被告不存在违约，相反是原告违约。并反诉称，由于反诉被告违约，在装修接近尾声的时候某出不再买楼，因楼房尚未彻底完工，无法交付使用，反诉原告无奈向银行贷款将楼装完，由于反诉被告的单方毁约，造成反诉原告的正常经营极度困难和重大损失，并按反诉被告的要求将一楼商场改为酒店，一楼的装修也按反诉被告的要求多支付10万元。由于反诉被告不能按期交付购楼款，且反诉被告占用反诉原告的附属楼，因此请求法院判令反诉被告赔偿费用（略）.00元，并返还附属楼。
反诉被告龙阳公司辩称，反诉原告的反诉理由不成立，请求驳回反诉原告的诉讼请求。理由是：反诉原告与反诉被告签订的是意向性协议，而不是正式的买卖合同。从严格意义上讲也不存在违约的问题。退一步讲，即使存在违约，也是反诉原告违约。因为在反诉被告按协议的要求借给反诉原告款的过程中，反诉原告就将该楼房抵押给银行，使正式合同无法签订。即使这样反诉被告仍然借钱给反诉原告，只是当反诉被告得知反诉原告将楼房抵押的情况后，无法与其签订正式的买卖合同，所以说是反诉原告违约。既然是反诉原告违约，那么就不存在给反诉原告违约金的问题。由于附属楼已在民庭审理，根据“一事不再理”的原则，综上所述，请求法院判令驳回反诉原告的诉讼请求。
经审理查明，1998年10月10日，原、被告双方签订了《关于购买福龙大厦意向协议书》。从1998年11月2日至1999年11月6日期间，被告万福公司以借款形式从原告龙阳公司处取款（略）.00元，其中含替候某某偿还别人的1000元。被告万福公司于1999年9月将大厦的2-X层抵押给中国银行大庆分行，贷款350万元。被告万福公司按照协议书的约定对楼房进行了装修。1999年3月5日，被告与原告龙阳公司的张某乙签订了楼房及土地使用权转让协议书，依协议书的约定，被告将福龙大厦的附属楼过户到张某乙的名下。
上述事实，双方当事人没有争议，根据最高人民法院民事、经济审判方式改革的规定，对于各方当事人没有争议的诉讼请求、事实和法律理由，免予举证和质证，本院予以认定。
总结原、被告双方的起诉与答辩陈词，归纳双方当事人本诉部分有争议的事实如下：一、双方签订的关于购买福龙大厦意向协议书的性质；二、原告给付被告款项的性质是被告从原告处借的款还是原告给付的购楼款；三、福龙大厦是否是被告与他人合建；四、福龙大厦的装修是否是被告按照原告的要求进行的；五、被告是否有违约行为，是否应承担违约责任；六、原告主张违约金的计算依据及标准。反诉部分有争议的事实如下：一、反诉被告是否存在违约行为，即合同是否应继续履行；二、反诉原告主张损失的构成及依据；三、反诉原告主张违约金的计算依据及标准。
一、双方签订的关于购买福龙大厦意向协议书的性质。
原告称，该协议不是买卖协议，理由是：1、从形式上，就不是买卖协议，因为法律上没有意向性协议的说法；2、楼房正在建设中，楼房的价款没有确定，因此，协议的第六条规定待正式买卖合同签订时再确定价格，而第八条也明确规定该协议是意向性协议。综上所述，该协议只表明一种买卖意向，是正式买卖之前的一种想法，因此不是买卖协议。另外，我国房地产法规定，房屋买卖需经房产部门批准登记方产生法律效力，因此，该协议不是正式的买卖协议，是一种意向性协议。另外，房屋买卖是一种要式法律行为，按国务院《城市私有房屋管理条例》和《房地产管理法》的有关规定，房屋不允许私人买卖，需到房管行政机关办理相关手续，否则应视为买卖行为违法，从而认定买卖行为无效。被告提交了两份刊登福龙大厦出租出售广告的报纸复印件，并称：第一、被告刊登广告，广告的性质属于要约邀请，原告见到广告后，找到被告协商买楼属于要约，被告与原告签订意向协议书的行为是一种承诺，因此，从合同成立的过程看，应当认定买卖合同已经成立；第二、关于意向协议书的性质，由于法律上没有这种形式的规定，从要约与承诺的角度看，合同已经成立；第三、根据《合同法》第32条之规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立，所以，该意向协议书双方签字盖章的行为也应视为合同成立。退一步讲，根据《合同法》第37条规定，采用书面形式订立合同并签字或盖章前当事人一方已经履行主要义务，对方接受的应认定合同成立。本案中，双方均对意向协议书的有关条款进行了履行，即原告付了部分房款，被告按原告的要求进行了装修，也应视为合同成立。至于原告关于房屋买卖应当产权过户办理完毕后才能生效的说法是错误的。因为，只有合同成立了，双方才能履行。法律明确规定正在建设中的房屋可以转让，而原告在合同尚未履行到产权过户办理阶段就已经违约了，所以应认定买卖合同成立，原告应承担违约责任。
本院认为，双方虽然签订的是意向协议书，但从《合同法》的规定看，并无意向性合同书的规定。《合同法》规定，只要双方合意，合同即告成立。而本案从意向协议书本身来看，被告的房屋出租出售广告刊登后，原告即表示要购买福龙大厦，双方协商一致后，即签订了《关于购买福龙大厦意向协议书》，所以应认定买卖协议已经成立。而原、被告双方主体合格，意思真实，内容和形式均不违法，所以应认定合同有效。
二、原告给付被告款项的性质是被告从原告处借的款还是原告给付的购楼款；
原告提交了借条13份，用以证实被告所得的款项性质为借款，但后又称给付被告款项的性质为以借款形式付的房款。被告同意原告的说法，即该款项系原告以借款形式付的房款。本院认为，由于原、被告双方对款项的性质系购楼款无异议，本院予以认定。
三、福龙大厦是否是被告与他人合建；
被告承认福龙大厦一层系与别人合建的事实，并提交了(1999)庆民初字第X号民事调解书1份，用以证实虽然福龙大厦系与兴璞华侨建安公司合建，但在原、被告商定买楼的过程中，兴璞华侨建安公司表示同意将楼房出售给原告，并允许原、被告进行装修。只是在被告迟迟不予付款的情况下，才诉至法院，要求被告还款的。但经过法院主持调解，兴璞华侨建安公司仍表示，只要被告肯付款，合建部分的楼房仍由被告进行处分。原告称，调解书说明被告所述是真实的，而被告与他人合建房屋的事实，被告在双方签订《意向协议书》的时候某未对原告进行告知说明，被告的这种行为表明被告在合同签订过程中有欺诈行为，按《中华人民共和国经济合同法》第7条规定，应认定协议无效。
本院认为，关于楼房与他人合建的事实，被告在签订合同时未告知原告。而被告隐瞒事实真相的行为不足以导致合同无效，理由是：楼房虽系被告与他人合建，被告将自己不具有完全所有权的房屋出售，只是导致合同的效力待定，如果合建方即房屋的所有权人对合同进行追认后，合同应当认定有效；而如果合建方不对合同进行追认，则应认定合同无效。而本案中，调解书证实，只要被告将合建部分的房款退还给合建方，合建方还是承认买卖合同的效力的。因此，本院认定，福龙大厦系被告与他人合建，但虽系合建，由于合建方同意被告出售福龙大厦，所以应认定合同有效。
四、福龙大厦的装修是否是被告按照原告的要求进行的；
原告称，虽然意向协议书约定装修按原告方的要求进行，但实际上原告并未提出要求，而且被告方没有证据证实是按原告方的要求进行的装修。被告向法庭提交了施工图纸1份、睢宁建筑公司诉被告一案中的2份装修合同、1份欠条、3份戴宏建、刘云峰、吴海龙的调查笔录及申请证人李某彬出庭作证，证实被告方的装修图纸是原告方张某乙、董春峰、李成辉三人进行修改后，被告按原告的要求装修的，且由于张某乙提出要求，因对装修不满意重新改动形成10万元的损失。同时由于证人董某峰、李成辉系原告方的工作人员，被告自行调查取证有困难，因此申请法院传唤证人董某峰、李成辉到庭作证，证实图纸的改动系由张某乙、董春峰、李成辉三人所为。且申请法院对图纸上的修改进行笔迹鉴定，以证实图纸系三人所改。原告称，对被告举出的施工图纸系原告所改不予承认，因为被告方没有证据证实。虽然被告申请董春峰、李成辉到庭作证，但两位证人均某认图纸系二人所改，同时被告也没有证据证实系二人所改或受原告指派进行修改。且被告申请作笔迹鉴定是在拖延诉讼时间，因此请求法院驳回其申请。另外，即使是原告修改了图纸，但也是在履行合同，且修改行为并未给被告造成损失，因为装修后的福龙大厦一直在由被告经营使用。关于睢宁建筑公司的2份装修合同及1份欠条，这是被告与第三人签订的，与原告无关，因此不予认可。而戴宏建、刘云峰、吴海龙三人的证言，首先，三人均系被告的职工，受雇于被告，证言效力不强；第二，三人证实的内容均不真实，且均证实是听老板讲的。因此对三人的证言不予承认。本院认为，关于图纸修改是否系张某乙、董春峰、李成辉三人所改，虽然被告申请作笔迹鉴定，但本院认为没有鉴定的必要。因为，正如原告所诉，即使证实图纸系由原告所改，但装修后的楼房一直由被告在经营使用，并未给被告造成任何损失，所以本院对被告的鉴定申请予以驳回。被告与睢宁建筑公司签订的装修合同，只能证实被告对楼房进行了装修，但不能证实装修与被告有关。虽然原告对欠条未提出异议，但由于该欠条所载明的10万元应属于被告反诉的请求，因此本院对被告的该项请求不予支持。对戴宏建、刘云峰、吴海龙三人的证言，由于三人未到庭参加诉讼，接受原、被告及法庭的质证，且原告对证言有异议，因此，本院对三人的证言不予认定。
五、被告是否有违约行为，是否应承担违约责任；
原告称，系被告违约，第一、被告未先知楼房与他人合建的事实，第二、被告无意履行协议书，因此将正在买卖的房屋抵押给了第三方即银行，用于贷款。导致合同无法继续履行。被告称，应认定原告违约，并出具了证人韩某某、孙某某、王某丙的证言，用以证实系由于原告违约不付房款后，被告才向银行申请的抵押贷款。原告辩称，韩某文、孙某某、王某丙三人的证言与事实不符。因为在原告1999年8月申请贷款后，即在1999年11月16日，原告还在借款给被告，所以应认定系被告违约。本院认为，由于被告在买卖过程中，将标的物即福龙大厦抵押给了银行，致使标的物上有权利瑕疵，《合同法》规定，如果被告能将在标的物上设定的第三人的权利除去，合同仍可认定有效，但本案中，被告直到原告起诉至今，也没有将银行的贷款偿还，即没有将买卖标的物上的第三人的权利除去，导致买卖合同无法继续履行，因此本院认定，被告方存在违约，应承担违约责任。
六、原告主张违约金的计算依据及标准。
原告称，由于被告违约，给原告造成损失，按照最高人民法院的规定，逾期付款的违约金按日万分之四计算。从1999年11月7日起算，至2001年2月23日。被告称，原告主张自相矛盾，合同不成立，不存在违约问题。本院认为，被告违约，致使合同无法继续履行，应承担违约责任。但由于原告没有证据证实在起诉前向被告主张过权利，即索要过房款，因此被告不存在逾期付款的行为。即使存在逾期付款，也是从原告起诉至今，但原告并未主张起诉后的违约金，因此，本院对原告的关于违约金部分的请求不予支持。
反诉部分有争议的事实：一、反诉被告是否存在违约行为，即合同是否应继续履行；二、反诉原告主张损失的构成及依据；三、反诉原告主张违约金的计算依据及标准。
一、反诉被告是否存在违约行为，即合同是否应继续履行。
反诉原告称，系由于反诉被告不付购楼款，才导致反诉原告为避免损失扩大，不得已向银行贷款，因此是反诉被告违约。反诉被告称，由于反诉原告违约，向银行贷款，并用双方买卖的标的物作抵押，导致合同无法继续履行的情况下，反诉被告才拒绝付款的，因此是反诉原告违约。本院认为，从反诉被告提交的借条看，最后一笔借款是在1999年11月6日，而反诉原告贷款是在1999年8月，从时间的顺序看，系反诉原告抵押贷款在先，由于反诉原告将楼房抵押导致合同无法继续履行，因此，本院认定反诉原告存在违约责任。而由于反诉原告无法将买卖标的物上设定的第三人的权利除去，所以本院认定，合同依法应当解除。
二、反诉原告主张损失的构成及依据。
反诉原告称，损失的构成为：一楼及门斗装修的损失，外装修及增加的一楼及改变二楼装修时多支出的130万元，银行贷款利息及相关损失（略）.48元，原告占用附属楼的使用费8万元，合计（略）.48元。反诉被告称，至今楼房正在由反诉原告处经营使用，所以不存在损失问题。本院认为，关于反诉原告的请求，由于反诉原告在交纳反诉费时，只交了100万元标的的反诉费，而反诉原告也未向本院说明放弃的是哪部分，因此，属于诉讼请求不明确，本院无法对原告的损失进行认定，故对反诉原告该部分的诉讼请求予以驳回。
三、反诉原告主张违约金的计算依据及标准。
反诉原告要求反诉被告支付逾期付款的违约金（略）.00元，但未提供计算标准及依据。本院认为，第一、由于反诉原告的损失无法认定，所以违约金也无法计算；第二、反诉原告未向法庭提供证据证实反诉被告违约，因此，对于反诉原告关于违约金部分的诉讼请求予以驳回。
本院认为，原、被告双方签订的《关于购买福龙大厦意向协议书》，双方主体合格，意思表示真实，不存在胁迫和欺诈，内容和形式均不违法，应认定为有效。
被告万福公司在买卖过程中，在买卖标的物即福龙大厦上设定了第三人的权利，导致合同无法继续履行，应承担过错责任。关于万福公司提出返还附属楼的诉讼请求，由于该部分已在民庭审理，根据“一事不再理”的原则，本院对万福公司的该项请求予以驳回。
依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零八条、第一百五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零八条第三项之规定，判决如下：
一、解除原、被告双方签订的《关于购买福龙大厦意向协议书》；
二、被告大庆市万福经贸有限公司返还原告大庆市龙阳劳动服务公司购楼款（略）.00元；
三、驳回原告大庆市龙阳劳动服务公司的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告大庆市万福经贸有限公司的诉讼请求。
案件受理费（略）.00元，由原告大庆市龙阳劳动服务公司负担2475.00元，由被告大庆市万福经贸有限公司负担（略）.00元，反诉案件受理（略）.00元，由反诉原告大庆市万福经贸有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审判长董景民
代理审判员刘永彬
代理审判员朱峰娟
二○○一年六月二十三日
书记员黄晓辉
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