河南省鹤壁市中级人民法院
刑事判决书
(2002)鹤刑初字第X号
公诉机关河南省鹤壁市人民检察院。
被告人胡某，女，X年X月X日生于河南省郑某市，汉族，硕士研究生，原系河南证券有限责任公司董事长、代理总经理。住（略）。因涉嫌挪用公款犯罪于2001年8月27日被刑事拘留，因涉嫌贪污、挪用公款犯罪，于同年9月11日被逮捕。现押鹤壁市第一看守所。
辩护人张某某，北京市吴某赵阎律师事务所律师。
辩护人李某甲，北京市万博律师事务所律师。
被告人徐某某，男，X年X月X日生于山东省龙口市，汉族，研究生毕业，河南省博弈实业有限公司、博弈文化用品有限公司、森伟有限公司业主，住（略），因涉嫌贪污、挪用公款犯罪，于2001年9月12日被逮捕。现押鹤壁市第二看守所。
辩护人刘某某，河南铭高某师事务所律师。
鹤壁市人民检察院以鹤检起诉(2001)X号起诉书于2001年12月27日向本院提起公诉，河南省高某人民法院于2002年1月6日指定本院管辖，本院受理此案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鹤壁市人民检察院指派副检察长关庆林，检察员苗雨、管明卫、王某红、刘某出庭支持公诉。被告人胡某及其辩护人张某某、李某甲，被告人徐某某及其辩护人刘某某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
鹤壁市人民检察院指控：1、1998年9月，被告人胡某得知司法机关对其涉嫌经济犯罪问题进行调查后，便安排叶某某、郭某某先后两次从河南证券有限责任公司取出现金80万元，作为非法活动经费，欲阻挠司法机关对其调查。后被告人胡某又指使公司有关人员将证券公司的帐目作平。2、1997年11月，被告人胡某与徐某某共同挪用河南证券公司资金200万元，用于徐某某开办的河南博弈文化用品有限公司进行营利活动。后胡某为达到占有此款的目的，便安排他人以支付装修款为名，将河南证券公司的帐目作平，从中骗取公司资金156.1万余元，挪用43.8万多元。3、1998年5月，胡某为帮助徐某某归还欠款，挪用河南证券公司资金200万元。后被告人胡某为达到占有此款的目的，指使有关人员从河南证券公司自营帐户上提款将帐目作平，从中侵吞河南证券公司自营帐户资金169.7万余元，挪用30.2万余元。4、1998年9月，被告人胡某与徐某某共谋用河南证券公司的国库券偿还徐某某欠河南证源公司的借款利息，后胡某以河南证券公司的20万元国库券属徐某某所有为由，安排河南证券公司有关人员让徐某某取走据为己有，折合人民币28.7万元。5、1994年9月，胡某伙同徐某某共同挪用河南证券公司资金310万元，用于徐某某开办的河南博弈实业公司进行营行活动，至1994年12月归还。6、1996年12月，胡某伙同徐某某共同挪用河南证券公司资金300万元，用于徐某某开办的河南博弈文化用品商场进行营利活动，至1998年7月归还。对指控的上述事实，公诉人当庭出示了二被告人的供述，证人李某丙、郑某某、金某某、叶某某、郭某某、高某、吉某某、王某、冯某某、韩某某、周某乙等人证言、帐目凭证、司法会计鉴定等证据，认为被告人胡某单独贪污405.8万余元，伙同徐某某共同贪污28.7万元；单独挪用公款30.2万元，伙同徐某某共同挪用公款653.8万元;被告人徐某某单独挪用公款156.1万余元，二被告人的行为均已构成了贪污罪和挪用公款罪，要求对二被告人依法判处。
被告人胡某辩称：调用公司上海营业部和平顶山营业部的80万元资金某通关系，是因为检察机关在查处公司的小金某、股票自营等问题，而不是为了我个人问题去疏通关系；用假装修工程合同抵森伟公司的200万元借款，是为了应付检察机关的检查，我没有安排他人平帐；上海营业部是将200万元借给了上海民生公司，上海民生公司又将该款转借给了博弈公司，上海营业部只能和上海民生公司要钱，我没有安排上海营业部平帐；我是让江某将二十万元国库券交给徐某某兑换人民币的，徐某某将兑换的人民币交给我后，我将此款兑换成了3.1万美元汇给了公司在美国开办的分公司。因此，我构不成贪污罪。关于起诉书指控胡某挪用公款的事实，胡某辩称，证券公司借给博弈实业公司、博弈文化用品公司资金某企业之间的正常业务行为，上述二公司是集体企业，和二被告人均没有关系。因此，二被告人均构不成挪用公款罪。其辩护人的辩护意见是：①关于起诉书指控的第一起事实：为了“平事”而支出80万元，是公司法定代表人的某务行为，只能认定是省证券公司犯有“单位行贿罪”。②关于起诉书指控的第二起事实：200万元的发生是证券公司下属营业部与森伟公司的借款业务，与徐某某的博弈公司没有关系。借贷双方用装修款折抵借款，是两个企业间的民事行为，该笔款项或存在于森伟公司，或体现在营业部的装修工程中，因未结算，有无结余难以确定，并未被胡某占有；③关于第三起事实：证券公司上海营业部是将200万元借给了上海民生公司，有二者之间的借款合同为证。没有足够的证据证明胡某指令上海营业部自行平帐，指控胡某贪污、挪用公款都不能成立；④关于第四起事实：徐某某将20万元国库券取走后换成现金某给了胡某，胡某已将该款换成美元汇入证券公司在美国开办的公司帐上，控方指控20万元国库券被胡某据为己有没有证据，应予否定；关于起诉书指控的第五、第六起事实，辩护人认为，河南博弈实业公司为河南省科技开发公司开办，工商登记为“集体所有制”企业，1998年改制为有限责任公司，起诉书称博弈实业公司为“徐某某开办”毫无根据，博弈公司所借证券公司的资金某借款合同，并已还款付息，这是两个企业间的民事活动。胡某没以“个人名义”将公款借给他人，不存在胡某“挪用”的问题。
被告人徐某某辩称，其行为构不成贪污罪和挪用公款罪。其辩护人认为：徐某某并非国家工作人员，没有与胡某内外勾结非法占有20万元国库券的故意和行为；徐某某是博弈公司的法定代表人，其借款行为是博弈公司的职务行为，徐某某不是借款人和借款使用人。因此，徐某某的行为构不成贪污和挪用公款的共犯。
经审理查明：
一、1998年10月，被告人胡某在担任河南证券有限责任公司董事长兼总经理期间，得知司法机关在调查其涉嫌经济犯罪问题，便从该公司平顶山营业部和上海营业部调取现金80万元，安排该公司职工叶某某(另案处理)将钱交给郭某某(又名郭某，另案处理)，作为“疏通关系”的非法活动经费，用以阻挠司法机关对其调查。事后，胡某指使平顶山营业部和上海营业部的有关人员，将其调出的现金某目作平，被告人胡某侵占公款80万元。
上述事实有下列证据予以证实：
(一)关于胡某调取80万元的用途问题。有下列证据证明：①叶某某证明，胡某对其说：“省检察院要查的是我的事，你看能不能找个人把这事办一办。”②郭某某证明：在证券公司楼上胡某对其说：“现在省检察院的人正在公司查帐，查我的事，你能不能想办法找一找人，和他们说说别再查了。”③河南省人民检察院1998年8月24日提请初查报告证实，提请初查的是胡某涉嫌挪用310万元资金某收受他人贵重物品的问题。④河南证券有限责任公司职工孙某某、江某、吴某证明，当时检察院的工作人员找他们询问的内容是涉及胡某的经济问题。
(二)关于被告人胡某从平顶山营业部和上海营业部调取80万元现金某经过和去向问题，有下列证据证实：①被告人胡某对从平顶山营业部调取50万元，从上海营业部调取30万元，让叶某某交给郭某某向司法机关有关人员行贿的事实供认不讳。②叶某某证明，胡某在其办公室将50万元现金某给叶某某，让叶某钱交给郭某某。第二天，胡某让叶某某将平顶山营业部经理郑某某送来的50万元交给了伏牛路营业部。胡某让叶某德亿公司刘某梅处取到30万元交给郭某某，几天后，在中州宾馆，上海营业部职工高某将带来的30万元现金某给了刘某梅。③郭某某证明，胡某为了使司法机关的有关人员不再调查胡某问题，两次共交给郭某某、叶某某80万元作为活动经费。④证券公司伏牛路营业部经理王某、会计冯某某证明，1998年10月21日，胡某从该营业部调取现金50万元，次日又将该款还给了该营业部。⑤刘某梅证明，胡某从德亿公司借款30万元，几天后，在中州宾馆胡某又将30万元还给了德亿公司。⑥证券公司平顶山营业部经理郑某某、副经理陈亚军、会计王某娜证明，1998年10月22日从平顶山营业部户名为杨军的自营帐户(该帐户属于营业部小金某)中取出50万元，由郑某某、陈亚军按照胡某的安排，将该款送到郑某交给了叶某某。⑦证券公司上海营业部副经理高某、职工高某、会计陈伟英证明，按照胡某的安排，从该营业部现金某台取30万元，由高某送到郑某，在中州宾馆，胡某让高某将钱交给了刘某梅。⑧各种帐目凭证均能与上述证人证某相印证。
(三)关于胡某从平顶山营业部和上海营业部调取现金某，指使有关人员平帐的事实，有下列证据予以证实。①高某、高某均证明当高某将30万元送到郑某交给胡某时，高某在电话中要胡某出具手续，胡某绝出具手续，并要高某在帐上处理掉。高某还证明，99年5--6月份，高某到公司开会时，找胡某解决30万元的问题，胡某让叶某某给了高某些发票冲抵。由于这些发票都是假发票，没有用这些发票冲抵胡某借款。②郑某某证明，1999年春节前，郑某某给胡某打电话，问从平顶山营业部调走的50万元如何处理。胡某让郑某某想办法把帐平掉。1999年3月份，郑某某调任上海营业部经理。郑某知胡某98年从上海营业部调取过30万元现金，便打电话问胡某这30万元如何处理，胡某郑某理了，别挂在大帐上。郑某排副经理牛苏红从自营帐户上取30万元还给财务，平了帐。③上海营业部副经理牛苏红证明，1999年9月22日郑某某让其从自营帐户上取现金30万元交给了郑，并有取款凭证相印证。④上海营业部会计陈伟英证明，1999年9月份，郑某某交给其30万元，还上了1998年11月5日高某从现金某台取走的30万元。
以上证据能够相互印证，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
以上证据证明了下列问题：①被告人胡某从平顶山营业部和上海营业部调取80万元的事实存在；②叶某某、郭某某、孙某某、江某、吴某等人的证言，河南省人民检察院的提请初查报告，均证明当时河南省检察院是在证券公司调查胡某的个人问题；③郑某某、高某、高某证明了胡某事后让郑某某、高某想办法将其调取的80万元的帐平掉的事实。胡某安排叶某某将一些空白发票交给高某平帐，证明了被告人胡某主观上有侵吞该借款的故意。被告人胡某及其辩护人关于胡某调取80万元是为了公司利益而疏通关系，胡某没有安排任何人平帐的辩解及辩护意见不能成立。
二、1997年11月，被告人胡某为了让徐某某开办的博弈文化用品有限公司和豫美公司合伙购买紫荆山商场，指使证券公司副总经理金某某从伏牛路营业部提取200万元转入森伟实业有限公司。徐某某用其中的37万元交了博弈实业有限公司的房租。其余借款投入到房地产开发工程。1998年10月河南省检察院调查胡某的问题，胡某让他人编造了两份森伟公司为证券公司伏牛路营业部、行政区营业部装修工程承包合同，其中一份对伏牛路营业部200万元，取代了工程款138.36万余元，一份107万元，转入行政区营业部递延资产，取代了工程款15.53万余元。胡、徐某中骗取证券公司153.1万余元，挪用46.8万余元。
上述事实有以下证据予以证实：
(一)被告人胡某、徐某某对博弈文化用品有限公司为参股购买紫荆山百货大楼，从证券公司伏牛路营业部借款200万元的事实供认不讳，并能与证券公司副总经理金某某的证明、财务处副处长江某和邓昌海的证明、森伟实业有限公司韩某某的证明相互印证。
(二)关于被告人胡某指使他人编造虚假装修工程合同，加大工程造价，用以抵销徐某某借款的事实，有以下证据予以证实：①被告人胡某对指使韩某某编造虚假工程合同冲抵徐某某200万元借款的事实供认不讳。被告人徐某某供述，用虚假合同冲抵借款，事后胡某和韩某某向徐某某说过。②韩某某证明：1998年10月份，胡某打电话让韩某她办公室，胡某对韩某某说：“你们公司再作两份工程合同，合同总额为以前借给你们的200万元再加伏牛路和行政区营业部的工程款数，伏牛路与行政区欠你们的就不再付了，你们借的200万也不再还了，这样就算结清了。”在胡某的安排下，韩某某就编造了两份工程合同及附件工程结算表，并把四张空白工程发票交给证券公司的人。③伏牛路营业部经理王某证明：1998年7月份森伟公司开始为伏牛路营业部装修，10月份基本完工，按照工程进度，共付给森伟公司110万元。大约在98年8--9月份，胡某叫我带着原来预算表和报告到她办公室，森伟公司的韩某某也在场，胡某对我说伏牛路营业部装修前已经预付了100万元，还替行政区营业部垫付了100万元。胡某又给了我一份工程预算表和一份合同，对我说装修预算就按这个走。胡某我在合同上签了字，让我把原来的报告和预算表给了胡某。98年9--10月份左右，胡某把我和冯某某叫到她办公室说，如检察院找你问这200万元的事，你就说这200万元中，其中100万元是垫付行政区营业部的装修款，另100万元是预付伏牛路营业部的装修款，并且又给了冯某某一张收据，后来韩某某给了我几张发票，我安排冯某某按预付给森伟公司的预付款数额填一下入帐。④证人冯某娟的证明与王某的证明相一致，并证明了按照胡某的指使，将胡某调取200万元中的100万元和支付给森伟公司的110万元共计210万元，按森伟的装修工程款走帐，并已按财务规定结转到递延资产科目。⑤行政区营业部经理吉某某证明：大约在98年5月份，胡某说公司因业务需要在伏牛路花了100万元，不好走帐，能否算成行政区营业部的装修款，森伟公司余下的装修项目也不用再付款了，可以冲抵，后来有一次到胡某处汇报工作，她就拿出两份合同，每份是100余万元，上面已经有韩某某和森伟的章，我就拿回营业部签了字盖了章，并按照韩某某签好的日期，签成了1997年底。1999年，有一次胡某打电话给我，通知我，计财处将把合同款项通过公司的内部往来，调到行政区营业部的帐上，我表示同意。⑥行政区营业部会计赵泓证明：1999年11月份收到公司计财处开具的内部划款转帐凭证，通过内部往来，扣划行政区营业部100万元装修款，赵即将该款按规定记入递延资产科目。⑦证券公司计财处处长吴某证明了1999年11月份胡某打电话，让其将伏牛路营业部挂帐的100万应收款，调到行政区营业部的事实。⑧证券公司计财处副处长丁国政证明了胡某让其帮助伏牛路营业部和行政区营业部调帐的情况。伏牛路营业部、行政区营业部和证券公司的财务会计资料，以及司法会计检验报告，与上述证人证某相印证。⑨工程鉴定报告书证明，伏牛路营业部装饰工程造价（略）.71元；纬五路第一营业部(原行政区营业部)装饰工程造价为（略）.73元。⑩森伟公司伪造的伏牛路营业部《室内装饰工程承包合同》造价为200万元；伪造的行政区营业部《室内装饰工程承包合同》造价为107万元。
(三)关于赃款去向问题，有以下证据证实：①森伟公司的财务资料和司法会计检验报告证明，森伟公司于1997年12月5日收到暂借款200万元，1997年12月11日将50万元转博弈文化用品公司，12月15日森伟、博弈公司分别将50万、150万元转入豫美公司。豫美公司于1998年1月至1999年1月分五笔将200万元返回森伟公司，其中一笔为博弈代付房租37万元。②森伟公司的财务资料证明，森伟公司从1998年12月31日至1999年9月30日共向兆群房地产公司转投资金176万元，与兆群公司经理王某星的证言相吻合。③徐某某供述：当时开发21世纪工程是我与兆群公司协商共同投资的，投资到豫美公司的200万元回到森伟帐上后，我让韩某某以森伟公司的名义和兆群公司签一个投资协议，这200万元除去30多万元的借款，其余的全部投到兆群公司。这200万元是我借的，虽然记在森伟帐上，但支配权在我，将来产生的利润也归我。
以上证据均能相互印证，事实清楚，证据确实充分，足以认定。
以上证据证明了以下问题：①经胡某安排，徐某某在伏牛路营业部借款200万元的事实存在；②证明了被告人胡某指使他人伪造装修工程承包合同、改帐和将徐某某所借200万元摊销平帐的事实。被告人胡某关于没有指使他人平帐的辩解及其辩护人认为该200万元的发生，是森伟公司的借款，与徐某某的博弈文化用品有限公司无关，因森伟公司与伏牛路营业部、行政区营业部尚未结算，该200万元未被胡某占有的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。③虽没充分证据证实被告人徐某某事先未参与用加大工程造价冲抵借款的预谋，但事后徐某某知道所借款项已被冲销。而且徐某某从借款之日到案发的三年多时间内，有偿还借款的能力，均未向出借方提出过还款的事，证明徐某某主观上有非法占有该款的故意。
三、1998年5月，被告人胡某在担任河南省证券有限责任公司董事长期间，为帮助徐某某还欠款，指使该公司总经理李某国，从上海营业部调取资金200万元，转入徐某某开办的河南省博弈实业公司。事后，上海营业部多次催促胡某还款，胡某表示用自己在上海营业部股民帐户上的市值30万余元的股票偿还借款外，其余借款让上海营业部想法将帐作平。上海营业部按照胡某意图除用胡某的市值30.2万余元股票偿还借款外，其余借款用自营帐户上的资金某原帐填平。
上述事实有下列证据予以证实：
(一)关于胡某从上海营业部调取200万元的事实，有下列证据予以证实：①被告人胡某对打电话让李某国从上海营业部提取200万元，并收到上海民生公司经理周某乙给她200万元的汇票的事实供认不讳。②李某国和上海营业部副经理高某证明，为了在帐上好处理，用上海民生公司的帐户将200万元转到博弈实业公司的帐上，并征得了胡某的同意。③周某乙证明了上海营业部借用民生公司的帐户，将200万元汇票送到郑某，由胡某安排将款转入博弈实业公司的经过。④韩某某证明：98年5月6日在中州宾馆，胡某让周某乙将200万元的汇票交给韩某某，并将其中的100万元转给了公安部门。⑤江某证明：经金某某安排，汇源公司于1996年2月2日将100万元借给博弈实业公司，1998年5月11日博弈公司将100万元还给了证源公司。
(二)关于被告人胡某指使上海营业部将所调取的200万元借款平帐的事实，有下列证据证实：①李某国证明：1998年8月当李某河南证券公司辞职离开上海营业部时，将胡某放在上海营业部的股票帐户和上海营业部，市值约100万元的自营股票帐户交给了新到任的上海营业部经理郑某某，并建议郑某某催胡某还200万元，若还不上，就用这个帐户上的钱还上。②郑某某证明，当郑某某催促胡某还200万元借款时，胡某说：“我有个亲戚的帐号在营业部，不行用那个顶，另外建国不是还给你一个帐号吗你们好好做，用这两个帐号把那200万元还齐。”郑某胡某说：“那些钱差得远。”胡某说：“那怎么办，我也没钱，徐某某也没钱，帐又不能老在那里悬着，你想办法把帐平了，老挂着也不是事。”后来郑某某给胡某打电话说：“我从其他帐户上给你弄一些钱，把200万平了，你看行不行”胡某：“行。”郑某某即将李某国交给其的两个股票帐户和牛苏红分管的另一个自营帐户交给上海民生公司，上海民生公司将上述三个股票帐户卖出后，所得的（略）万元转回上海营业部，郑某某又安排牛苏红从自营帐户中取出9.48万元现金某齐了胡某调取的200万元的借款和利息。2000年元月份，胡某给郑某某打电话问200万元的帐平了没有，郑某诉胡某了。胡某问，是否全部用李某国留下的那两个帐户平的，郑某不是，又从平顶山在上海的自营帐户上取了一些。③牛苏红的证明印证，郑某某从其手中取走号码为A（略）的自营帐户，并于2000年初从号码为A（略）帐户中取款10万元交给郑某某。④滕侃证明，1999年5月5日从帐号为（略）的上海营业部自营帐户上取款200万元。1999年10月13日从上海民生公司收回30万元，郑某某交给其9.48万元，加上罗一光、高某交给其的四笔款共计220万元，均存入了（略）帐户上。滕侃的证明与罗一光、郑某某的证明相吻合。⑤司法会计鉴定及有关财务资料与以上证人证某相一致。
以上证据均能相互印证，事实清楚，证据确实充分，足以认定。
上述证据证明了下列事实：①被告人胡某安排李某国从上海营业部调取200万元资金某事实存在；②为了使胡某所调取200万元符合财务规定和保证资金某全，经胡某同意，上海营业部借用上海民生公司的帐户将200万元转给了胡某；③这笔款用于偿还徐某某开办的博弈实业公司欠款；④因检察机关查上海民生公司的帐，为应付检察机关的调查，上海民生公司与上海营业部补签了200万元的借款协议。从上述证据可以看出，上海营业部为了使胡某非法调取的资金某合财务规定和保证该资金某安全，才通过上海民生公司的帐户将款转给博弈实业公司，并征得了胡某的同意。事后，民生公司就该款与上海营业部补签的借款合同，则完全是为了应付司法机关的调查，是以合法的形式掩盖胡某非法调取资金某事实。如果没有胡某从上海营业部调取资金某非法行为，就不会出现借用上海民生公司帐户转款的事实，更不会出现上海营业部与上海民生公司签订虚假借款合同，也正是由于胡某，是借用上海民生公司的帐户，调取上海营业部的资金，而不是上海营业部将款借给了上海民生公司，因此，才有胡某让郑某某等人平帐的事实发生。被告人胡某及其辩护人提出上海营业部是将200万元借给了上海民生公司，与胡某无关的辩护理由不能成立。
四、1998年9月为了应付检察机关的调查，被告人胡某从证券公司行政区营业部调取20万元国库券，放到公司财务处，伪造徐某某抵押偿还1996年在证源公司借款和紫荆山营业部借款利息的假象，同年10月19日，当得知检察机关要查行政区营业部的帐时，胡某便指使公司计财处副处长丁国政让河南亚融公司出资28.40万元，购买20万元国库券交给行政区营业部平库，胡某又指使亚融公司用伪造的发票将帐走平，事后，胡某以20万元国库券属徐某某所有为由，让徐某公司取走据为己有，折合人民币28.7万元。
上述事实有下列证据予以证实：①、被告人胡某供述：为了填补徐某某借证源公司100万元还差9万元的高某，和徐某某借紫荆山营业部300万已还给金某某而金某某不承认的7.2万元高某的漏洞，我和金某某商量了一下，决定从行政区营业部调20万元国库券放到公司财务处，应付检察院的检查，我用电话通知行政区营业部经理吉某某，让他从库里借20万元国库券交给了江某。后来，检察院要查行政区营业部的帐，我又打电话给公司资产管理部经理董芳借钱，让计财处丁国政从资产管理部向河南亚融公司借了29万元钱，到省财政证券公司买了20万元国库券交给了行政区营业部平了库。紧接着，丁国政找我说：“检察院又要查亚融公司的帐，怎么办要不先用点单据把帐平了吧。”我这里有郭某和丁国政找的发票，陈明放让亚融公司的会计马建萍来我办公室把这些发票拿走了。1999年夏天，检察院不查这事了。国库券到期兑付时，我安排江某把20万元国库券交给了徐某某。②、徐某某供述：我找到江某把这20万国库券拿走了，兑付了28万元现金某己用了。③、吉某某证明：胡某给我打电话，想用债券部20万元国库券，我问她怎么用，胡某说让郭某交给江某就行了。随后，我就给郭某打电话让她从库里取20万元国库券交给了江某。④、丁国政证明了胡某让其到亚融取走支票在省财政证券公司购买20万元国库券，又将所购国库券交给了行政区营业部，事后，胡某又让其找了些发票交给胡某事实经过。⑤、郭某证明了根据吉某某安排，将其所保管的库存20万元国库券交给了江某，后来丁国政又送回20万国库券的事实经过。⑥、董芳证明了在其任证券公司资产管理部经理期间，胡某打电话，让公司财务处丁国政从资产管理部所负责的亚融公司取29万元现金某票。事后，胡某打电话让丁国政将取29万现金某票的借条抽走，并允诺事后找发票冲帐的事实。⑦、徐某证明：在其任证券公司资产管理部出纳期间，经董芳安排，98年10月13日丁国政从资产管理部取走29万元的现金某票，事后又交回6000元现金，直到同年11月份，会计马建平交给徐28.4万元的发票，冲销了丁国政取走的28.4万元。⑧、江某证明：在其任证券公司计财处清算员期间，胡某在电话中说：“那20万元国库券是徐某某的，你给了徐某某吧。”江某办公室将20万元国库券交给了徐某某，这20万元国库券是胡某在98年10月份告诉江某是徐某某的公司借证源公司100万元借款利息，是由郭某交给江某的。⑨、河南财政证券公司留存的河南亚融实业有限公司于1998年10月19日购买的国库券凭证一张，券种96无记名一期国债，面值（略）元，百元价格142元，应付金某（略）元。河南财政证券公司证明：亚融公司所购该期国债于96年3月10日发行，年利率14.5%，期限三年。⑩、亚融公司98年10月13日支付29万元的银行存根，记帐凭证和用于冲销28.4万元的发票及记帐凭证。
以上证据均能相互印证，事实清楚，证据确实充分，足以认定。
上述证据证实：①被告人胡某让徐某某从江某处取走的20万元国库券属证券公司所有；②江某是在胡某告知其该国库券“是徐某某的”情况下，让徐某国库券取走的，并且没有履行任何手续。据此，本院认为，自徐某某从江某处将20万元国库券取走后，该20万元国库券已脱离了证券公司的控制，胡某、徐某某对其已实际占有。被告人胡某及其辩护人称20万元国库券已兑换成美元通过香港银行个人帐户，汇往证券公司在美国开办的分公司，胡某、徐某某没有占有的辩解不能成立。
五、1994年9月，被告人胡某在担任河南省证券公司副总经理期间，为了让徐某某与河南佳诚广告服务中心合伙买断当年郑某糖烟酒交易会期间《郑某晚报》广告经营权，指使河南省证券公司紫荆山营业部经理金某某，由紫荆山营业部借给徐某某开办的河南省博弈实业公司310万元，至1994年12月16日归还。
上述事实有下列证据予以证实：
①被告人胡某对1994年秋天为博弈实业公司与河南佳诚广告公司合伙买断当年郑某糖烟酒交易会期间《郑某晚报》广告经营权，指使金某某从紫荆山营业部借给博弈公司310万元的事实供认不讳。②徐某某供述：经胡某安排，徐某紫荆山营业部借款310万元。③金某某的证明与被告人胡某、徐某某的供述相印证。④吴某证明：在其担任紫荆山营业部财务部经理期间，于1994年9月份，按照金某某的安排，吴某让会计江某从股民保证金某转给博弈公司160万元，从美佳丽公司借款中截留150万转给博弈公司。⑤江某证明：在其任紫荆山营业部会计期间，按照吴某的安排，通过该营业部在河南省建设银行营业部的开户帐号，分两次共转给博弈公司310万，94年12月份，徐某某的博弈公司通过上述帐号归还给该营业部310万元。⑥卞洪荣证明：在其任河南博弈实业公司财务部经理期间，河南省证券公司紫荆山营业部分两次转到博弈公司310万元，借款期间，卞洪荣和现金某纳薛聪敏分两次交给金某某借款利息共计15万元，金某某未给出具收到利息的手续。后来将310万元借款一次性还给了紫荆山营业部。⑦薛聪敏证明：薛跟随卞洪荣到紫荆山营业部送过一次借款利息，但不知是多少钱，紫荆山营业部的一个男的将钱收住，但没见那人出收钱手续。⑧另有河南省佳诚广告服务中心与河南省博弈实业公司签订的协议书，河南省佳诚广告服务中心，与郑某晚报社广告处签订的合作协议书，河南佳诚广告服务中心与河南省新鑫镍铜合金某签订的借款协议书，河南佳诚广告服务中心委托新鑫镍铜合金某将其所借308万元直接划入博弈公司的委托划款书，河南证券公司经六路营业部(原紫荆山营业部)出具的94年9月9日将160万元转给博弈公司经济信息部、94年12月16日博弈公司经济信息部将310万元转给紫荆山营业部的情况说明，以及银行往来转帐支票等证据在卷佐证。
以上证据均能相互印证，事实清楚，证据确实充分，足以认定。
六、1996年12月2日，在被告人胡某担任河南省证券公司董事长兼总经理期间，被告人徐某某因筹办博弈文化用品商场缺少资金，让胡某从河南省证券公司为其借款，胡某便指使河南省证券公司紫荆山营业部借给徐某某开办的河南省博弈实业公司300万元，至1997年2月27日归还。
上述事实有下列证据予以证实：
①被告人胡某供述了为徐某某筹建博弈文化用品商场，安排河南证券公司副总经理金某某从紫荆山营业部借给徐某某300万元的事实，被告人徐某某的供述与胡某的供述相一致。②金某某证明了胡某指使其安排紫荆山营业部借给博弈实业公司的事实，紫荆山营业部经理胡某梅、会计卢美琴印证了金某某的证言.③河南省证券公司紫荆山营业部与河南省博弈实业有限公司共同签订的“借款协议”和河南证券有限责任公司计财处出具的证明证实，紫荆山营业部同意博弈公司以博弈公司所属商场作抵押，借款人民币300万元，期限三个月，月息10.7%，96年12月2日紫荆山营业部通过内部往来帐户转入证券公司资金300万元。同日，证券公司将该笔资金某过市人行营业部帐户转入省博弈实业有限公司，97年2月27日，博弈实业经济信息部将该笔资金300万元转入证券公司人行工农业帐户，证券公司计财处于97年元月11日通过公司内部往来帐户转入紫荆山营业部。
以上证据能够相互印证，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
另查明，案发后共追回赃款人民币（略）元，美元（略）元。
其他证据证明的其它案件事实：
1、企业法人营业执照、注册登记书、许可证书和中国人民银行、中国人民银行河南省分行有关文件、原该行行长裴群国、副行长郭某洲证明：河南省证券公司是由中国人民银行河南省分行、郑某证券公司、洛阳证券公司、开封金某市场共用1000万元资本金，于1991年8月14日经中国人民银行批准成立的，性质为全民股份制非银行金某机构。被告人胡某1992年12月任公司副总经理，1996年1月改任公司董事长兼总经理，1997年2月由副处级晋升为正处级。在河南省证券公司改制前，河南省证券公司出资，先后成立河南省美林实业有限公司、河南省银诚置业有限公司、上海裕基实业有限公司、河南省华证金某投资咨询有限公司、河南省亚融实业有限公司、深圳市浩普投资有限公司。其资产性质属于国有法人资产。被告人胡某兼任河南省美林实业有限公司法定代表人，1997年9月17日经中国人民银行批准成立了河南证券有限责任公司，该公司由10家股东出资1.1亿元组成，其中，原河南省证券公司出资设立的六家公司共出资7500万元。被告人胡某作为河南证券有限责任公司的发起人、最大股东美林公司的代表人，被选举为董事长、总经理。中国人民银行确认胡某担任该公司董事长。
2、关于河南博弈实业公司、博弈实业文化用品有限公司、森伟实业有限公司的情况，有下列证据予以证实：①河南省博弈实业公司的情况：企业法人申请开业登记注册书、河南省科技开发总公司与河南省博弈实业公司签订的《协议书》证明，河南省博弈实业公司于1993年12月成立时挂靠于河南省科技开发总公司，登记为集体企业性质，注册资金50万元，1995年元月该公司与科技开发公司脱钩，1997年该公司变更注册登记，企业名称变更为“河南省博弈实业有限公司”。河南省工商局证明，经重新核查，该公司注册时提交的验资证明书是虚假的，职工集资协议是伪造的，公司财产所有权属徐某某个人所有，实为私营企业。②河南省博弈文化用品有限公司情况：公司设立登记申请书证明该公司于1996年12月30日设立时，注册企业类型为有限责任公司，注册资金1500万元，其中徐某某出资1050万元，王某君300万元，李某臣150万元，王某君、李某臣均证明自己没有在博弈文化用品公司投资，也没有在该公司工作过。③河南省森伟实业有限公司的情况：公司设立登记申请书证明，该公司于1997年7月设立时，注册资金800万元，其中河南博弈实业公司出资200万元，河南博弈文化用品有限公司出资600万元，李某为董事长兼总经理。1997年11月申请变更登记各股东追加资金某1600万元。1998年6月变更韩某某为董事长，企业法定代表人。从以上证据证明博弈实业公司、博弈实业有限公司、博弈文化用品有限公司、森伟实业有限公司均为徐某某个人开办企业。
本院认为，被告人胡某在担任河南省证券公司副总经理、董事长兼总经理、河南证券有限公司董事长期间，以非法占有为目的，利用职务上负责公司全面工作并主管公司人事、财务权的便利，滥用职权，随意提取单位大量资金某个人使用，事后又指使他人用单位自营资金某补借款，编造虚假工程造价、虚填发票抵销借款等手段，单独或者与徐某某内外勾结，侵吞、骗取单位资金261.8万元，其行为已构成贪污罪。其中胡某单独贪污80万元，和徐某某共同贪污181.8万元，贪污数额特别巨大，情节特别严重。胡某在共同贪污犯罪中系主犯。被告人胡某还利用职务上的便利，为谋取个人利益，违反有关公司资金某用规定，将本单位资金856.8万余元挪用给徐某某进行营利活动，情节严重，其行为已构成了挪用公款罪。被告人徐某某与胡某相互勾结，共同贪污181.8万元，挪用公款656.8万元，其行为分别构成了贪污罪和挪用公款罪，且贪污数额特别巨大，挪用公款犯罪情节严重。徐某某在共同贪污犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。鹤壁市人民检察院指控二被告人的罪名成立，应与支持。关于被告人胡某为帮助徐某某偿还欠款，从上海营业部调取200万元资金某问题，本院认为，被告人胡某指示他人用上海营业部自营帐户上的钱填平了借款后，胡某的借款仍然在自营帐户上挂着，无充分证据证明胡某对该200万元有侵吞的故意，该帐户上的存款也并非胡某个人控制和占有，故该行为应认定为挪用公款罪。鹤壁市人民检察院将该事实认定为胡某贪污犯罪的证据不足，本院不予支持。关于被告人胡某及其辩护人、被告人徐某某的辩护人均提出，河南省博弈实业公司、河南省博弈文化用品有限公司属集体企业，两个公司与河南省证券公司之间的借款关系，属于企业之间的民事行为，以此否认二被告人构成挪用公款犯罪。经查，河南省博弈实业公司、河南省博弈文化用品有限公司均属徐某某个人开办，两个公司与河南省证券公司之间虽有借款协议，但是双方之间的行为不符合民事法律行为的基本要件。民事法律行为是建立在双方当事人意思表示真实、一致基础之上的，而徐某某开办的两个公司与河南省证券公司之间的借款行为，则是被告人胡某利用职权，擅自将公司资金某用给其丈夫徐某某进行营利活动，其行为属于被告人胡某的个人行为，不能体现河南省证券公司的集体意志，被告人胡某的辩解及其辩护人的辩护意见、被告人徐某某的辩护人的辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。案发后，二被告人已将赃款大部分退出，应酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三款、第九十三条第二款、第二百七十一条第二款、第三百八十四条第一款、第十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、第六十九条和最高某民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告人胡某犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十三年，数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人徐某某犯贪污罪，从轻判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产20万元；犯挪用公款罪判处有期徒刑十年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处没收个人财产20万元。
三、被告人胡某、徐某某违法所得人民币（略）元、美元（略）元予以追缴，由鹤壁市人民检察院上交国库。赃款未追缴部分继续追缴，追缴后由追缴机关上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省高某人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长侯慧生
审判员翁煜明
审判员李某轩
二○○二年七月二十五日
书记员孙某
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