上诉人（原审被告）罗山县人民医院。
法定代表人潘某某，该院院长。
上诉人（原审原告）陈某。
上诉人（原审被告）郑州大学第一附属医院。
法定代表人阚某某，该院院长。
上诉人罗山县人民医院与上诉人陈某、上诉人郑州大学第一附属医院因医疗损害赔偿纠纷一案，均不服罗山县人民法院（2008）罗民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人罗山县人民医院的委托代理人，上诉人陈某的委托代理人，上诉人郑大一附院的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：陈某因腰间盘突出症于2008年4月25日在罗山县人民医院治疗，该院对陈某进行腰椎MRI检查，L5-SI椎间盘中央型脱出，压迫相应神经根及硬膜，初步诊断为“L5-SI椎间盘突出症，L3-4、L4-5椎间盘膨出”。该院告知原告丈夫胡玉华，拟对原告进行腰椎间盘镜下髓核摘除、椎间融合器内固定术，陈某为此支出术前检查费等计218元。次日8时40分至10时20分，张春霖（罗山县人民医院从郑大一附医院所请医生），给原告行“L4-5、L5、SI间盘突出髓核摘除、L5SI-B-Twin（膨胀式椎间融合器）内固定术”。张春霖切除陈某突出的髓核，并将自带的B-Twin植入陈某体内二枚。缝合后，检查位置不理想，当天11时45分至下午1时，张春霖对原告行“L4-5、L5SI椎间盘突出症术后L5SI椎间融合器取出术”，拆除缝线，用骨刀凿除L5SI相应的右侧部分椎体，见进入盆腔融合器的尾端，用髓核钳子夹住融合器尾端用力拉出不能，从后路取出困难，向原告家属讲明需从腹腔取出融合器，其家属要求转入上级医院进行治疗，原告为此在该院支出医疗费2671.62元。当日，陈某转至郑大一附医院治疗。于当日对陈某进行腰椎间盘镜下椎间融合术+腹腔镜探查术取出原植入的二枚融合器，观察无髓核突出，神经根减压彻底，在右侧分别放入两枚融合器。5月7日，原告在郑大一附院作腰椎MRI平扫，腰椎间盘突出症术后复查示：“腰5-骶1椎间隙内呈长T1短T2信号，腰5骶1椎板棘突部分缺如，腰5骶1水平背部软组织结构紊乱，呈片状长T1混杂长T2信号，腰4-5椎间盘向右后方向突出，硬膜末前缘受压，腰5椎体前下部呈长T1稍长T2信号。印象：1、腰椎间盘突出症术后改变，并有髓核组织向后突出；2、腰4-5椎间盘突出。5月9日出院，原告在该院支出医疗费x.32元。又转至罗山县人民医院，5月28日出院。7月10日，原告在罗山县人民医院作腰椎检查，该院意见：（1）L3-4椎间盘突出；（2）L4-5、L5S1椎间盘膨出；（3）L4、5椎体骨质增生；（4）L2椎体海绵状血管瘤。原告支出检查费用70元。因感觉未康复，陈某于2008年10月在中国人民武装警察部队总医院检查治疗支出医疗费1550.48元。诉讼中，罗山县人民医院和郑大一附医院均提出医疗事故鉴定申请，其是否有过错及医疗行为与原告的损害结果是否存在因果关系，但本院以原告起诉选择的是人身损害赔偿角度及适用的法律不是《医疗事故处理条例》为由，对被告的申请不予委托，并释明可以申请司法鉴定，但被告不予申请。根据原告的申请，委托河南检苑司法鉴定中心，对其伤残程序及县人民医院的诊疗行为与陈某的损害后果是否存在因果关系，医疗过错进行鉴定，该中心于2008年12月29日作出法医司法鉴定：陈某的腰椎伤残程度已构成九级伤残。罗山县人民医院的诊疗行为与陈某的损害后果存在因果关系及医疗过错责任。原告支付法医鉴定费3800元，检查费430元、住宿费717元。原告认为，B-Twin是否合格影响了伤残鉴定结果；罗山县人民医院则认为，伤残鉴定适用的依据及是否存在因果关系过错，应适用《医疗事故处理条例》，河南检苑司法鉴定分析说明部分不科学。2009年3月5日，该鉴定中心补充说明：B-Twin是否合格与伤残程度的等级无直接关系；《职工工伤与职业病致残程度标准》是由劳动部、卫生部、全国总工会经国家标准委员会批准而共同颁布的，在我国仍然参考该标准进行鉴定。
诉讼中，原告提供住宿费票据计款6440元以说明其亲属及护理人员在郑大一附医院住院期间所支出，并提供1688元的火车票、170元过路费票，140元租车费、华中科技大学同济附属医院收款5元、武汉房地产管理分局梅园招待饮食发票153元，郑州市娱乐服务发票318元。罗山县X路运管所证明：陈某月工资1566元，患病来因病假过长，每月只发300元生活费，2008年4月至12月陈某少领工资x元，年终福利833元，其他补助1440元，合计x元。原告之子胡相，X年X月X日生，城镇户口。原告兄弟姐妹六人。其母刘世珍X年X月X日生，城镇户口。罗山县人民医院的委托代理人对以上证据不予质证。郑大一附属医院对票据真实性无异议，但不愿对其医院以外所支出医疗费质证，并提出、鉴定费与其无关。
经查，上年度城镇居民人均可支配收入为x.05元/年，城镇居民人均消费性支出为7826.72元/年。2008年8月12日，原告在罗山县社会医疗保险部门报销医疗费x元。
在诉讼中，被告郑大一附属医院就植入原告体内的融合器是否属合格医疗器械提供一标识佐证，原告则认为该标识证明不了产品合格，罗山县人民医院陈某是张春霖带来的，但无证据证实该融合器是否合格。
诉讼中，原告放弃其主张的过路费，租车费、饮食娱乐服务费。
上述事实，有当事人陈某、证人证言、户籍证明、医疗票据、住出院证明、病历、鉴定书等附卷佐证。并经庭审质证。
原审认为，原告陈某因患腰椎间盘突出症到被告罗山县人民医院住院治疗，因该医院违规聘请张春霖给原告手术，该行为所产生的法律后果，应由罗山县人民医院承担。该院在原告体内植入的第二枚B-Twin位置不当，致原告转院治疗，给原告造成一定的损害后果，罗山县人民医院的治疗行为与原告的损害后果存在因果关系和医疗过错责任，应予以认定。同时，县医院未提供证据证明植入原告体内的B-Twin是合格医用产品，也没有举证证明其医疗行为与原告的损害结果之间不存在因果关系和医疗过错。罗山县人民医院对陈某首次在该院所治疗的损害后果应承担相应的民事责任。由于陈某转至郑大一附医院继续治疗后，至今尚未康复，该院未能举证证明其医疗行为与陈某的损害结果不存在因果关系及医疗过错，其亦应承担举证不能的法律后果，应与罗山县医院按一定比例对原告在该医院治疗所产生的损害后果承担相应的责任。因郑大一附医院对原告的手术是在罗山县医院手术达不到目的的基础上进行的，可酌定由罗山县人民医院和郑大一附医院按8：2的比例各自承担相应的赔偿责任。二被告虽向法院提出医疗事故鉴定申请，但因原告不是以此向二被告主张权利，其申请已被本院通知驳回经释明后二被告仍不申请司法鉴定，是对其权利的处分。
经审查，原告在罗山县人民医院手术中所支出的：1、医疗费2671.62元，检查费用70元；在郑大一附属医院支出医疗费x.32元；在武装警察部队总医院支出的医疗费1550.48元，上述几项医疗费共计x.42元。2、误工费：8个月（手术时至定残前一日）×1266元+（833元+1440元/÷12个月）×8个月=x.36元。3、交通费1693元的火车票；4、住宿费6440元；5、住院伙食补助费33天×30元=990元，原告主张780元未超出范围以其主张为准。6、营养费33天×10元=330元。以原告主张260元为准。7、护理费x.05÷365天×33天=1037.65元。8、残疾赔偿金：x.05元×20年×20%=x.2元。9、被扶养人生活费：其子胡相的生活费7826.72元÷12个月×44个月÷2人×20%=2869.8元。其母亲刘世珍的生活费7826.72元÷365天×2604天÷6人×20%=1861.26元。10、鉴定费及鉴定支出检查、住宿费计4947元属合理开支，应予认定。11、精神损害抚慰金：原告主张x元过高，根据过错程度和原告所受伤害，酌定x元。12、后期治疗费：原告主张30万元因缺乏证据佐证，且未实际发生，待发生后另案主张权利。以上合计x.69元，由罗山县人民医院赔偿原告x.07元（含原告在罗山县人民医院支出2671.62元为全额赔偿），由郑大一附医院赔偿原告x.61元（不含在县医院支出2671.62元）。对于原告放弃的诉请部分予以准许。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，并经院审判委员会讨论决定，判决：一、被告罗山县人民医院和被告郑州大学第一附属医院于本判决生效后十日内分别赔偿原告陈某各项损失x.07元、x.61元。二、驳回原告陈某其他诉讼请求。案件受理费3063元，陈某负担1673元、罗山县人民医院负担1214元，郑州大学第一附属医院负担176元。
罗山县人民医院对原审判决不服，向本院提起上诉称：1、一审法院审判程序违法。在诉讼中，上诉人提出医疗事故鉴定申请，一审法院以通知的形式驳回了申请，剥夺了上诉人举证的权利。2、一审判决混淆了医疗事故与医疗差错的概念，适用法律依据错误，导致判决结果错误。3、一审判决证据不足。陈某提供的《司法鉴定意见书》不能作为定案的依据。鉴定是在上诉人没有同意的情况下所做的。一审判决上诉人和郑大一附属医院的责任认定为8:2的比例纯属主观臆断，没有任何事实和法律依据。4、一审判决对精神抚慰金酌定离谱，陈某构成九级伤残，不论是适用最高院《关于民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》还是适用《医疗事故处理条例》都非常离谱。5、医疗费的判决不合理，陈某2008年8月12日在县社会医疗保险部门报销医疗费x元，不应纳入赔偿的范围。请求撤销原判，依法改判。
陈某上诉称：1、一审判决以后续治疗费用未实际发生为由，在判决理由中让陈某另案主张权利，驳回此项诉请不当，并给上诉人带来难以预料的诉讼障碍。也会给被上诉人相互之间推卸责任留下空间。2、一审判决应支持上诉人的全部诉讼请求而仅支持一小部分，判决被上诉人赔偿标准低、数量小，弥补不了上诉人的损失。
郑大一附属医院上诉称：1、原判认定上诉人与陈某损害结果之间有一定的因果关系，与事实不符，上诉人不应承担赔偿责任。2、原判认定上诉人未能举证证明其医疗行为与陈某的损害后果之间不存在医疗过错，并进而推论出上诉人承担举证不能的法律后果，该认定与事实严重不符。上诉人在举证期间内提交了陈某的全套完整的病历原件和整个医疗过程的“陈某意见”，并向一审法院提出了医疗事故鉴定申请，按照法律规定，已完成了举证责任。3、原审判决我院与罗山县医院按照2:8的比例赔偿陈某各项损失事实查明不清，一审对责任承担比例及赔偿数额的认定无事实和法律依据。陈某本身患有疾病，不应该判决医疗机构承担100%的赔偿责任。
二审查明的事实与原审认定一致。
本院认为，上诉人罗山县人民医院、郑大一附院在为上诉人陈某做腰椎间盘镜微创手术过程中，存在过失行为明显，对造成陈某的腰椎间盘损伤，最终导致九级伤残是有医疗责任的。罗山县人民医院和郑大一附院的医疗过失与陈某的损害后果构成了一定的因果关系，陈某请求由罗山县人民医院和郑大一附院赔偿其医疗费、误工费、护理费等各项损失有事实和法律依据。原审判决上诉人罗山县人民医院和郑大一附院在其责任范围内各自承担相应的赔偿款额是适当的。对上诉人罗山县人民医院和郑大一附院提出的医疗事故鉴定申请，因陈某选择的是人身损害赔偿诉讼，应由医院对其无过错及其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任，举证不能应承担相应之责。上诉人罗山县医院提出一审判决的精神抚慰金过高的上诉理由，本院认为结合本案中罗山县医院、郑大一附院的过错以及陈某受伤害的程度等因素综合考虑，酌定为3万元为宜。郑大一附院上诉理由不足，本院不予支持，对陈某上诉提出的后续治疗费问题，原审以未实际发生，待发生后可另行主张权利为由未予支持，并无不当。陈某可在后续治疗费用实际发生后另行向二被告主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释〉》第十条之规定，判决如下：
一、维持罗山县人民法院（2008）罗民初字第X号民事判决主文第二项及诉讼费承担部分。
二、变更上述判决主文第一项为罗山县人民医院和郑州大学第一附属医院于本判决生效后十日内分别赔偿陈某各项损失x.75元、x.94元。
二审诉讼费3063元由三上诉人分别承担1021元。
本判决为终审判决。
审判长王大志
审判员喻春芳
代审判员袁永明
二○○九年九月二十四日
书记员李敏（兼）
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