抗诉机关（原公诉机关）河南省通许县人民检察院。
原审被告人于某，男，1975年出生。
河南省通许县人民法院审理河南省通许县人民检察院指控原审被告人于某犯贪污、受贿罪一案，于2009年9月21日作出（2009）通刑初字第X号刑事判决。宣判后原审被告人于某未提出上诉，河南省通许县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市人民检察院指派检察员张建忠、张喜萍出庭履行职务。原审被告人于某及其辩护人徐建霞、张景霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2005年元月，被告人于某在担任通许县X乡政府副乡长分管孙营乡境内日南高速建设和土地管理的职务便利，在孙营乡境内日南高速B-07标段工程建设取土过程中，从深圳华泰企业公司项目经理杨同振处领取孙营乡X村取土补偿款x元，未上交入帐，将该款中的x元直接支付给南孙营村委支书某铁良，另将4206元非法占为己有。2、2005年3月，被告人于某在担任通许县X乡政府副乡长分管孙营乡境内日南高速建设和土地管理其间，在孙营乡境内日南高速B-07标段工程施工过程中，以乡里需协调经费为名，先后三次从承建方深圳华泰公司项目经理杨同振处以借条形式领取现金x元，未上交入账，将其中的x.3元用于某务开支，另将4686.7元非法占为己有。
原审法院认为，被告人于某身为国家工作人员，利用担任分管高速副乡长的便利，以乡政府需协调经费的名义并以借条的形式从华泰公司领取现金x元，其行为代表乡政府，所取得的财产也应归乡政府所有，被告人于某领取现金后未入账，将其中一部分用于某务开支，剩余4686.7元（扣除x.3元及x元）及南孙营村的一部分取土款4206元非法占为己有，其行为构成贪污罪。公诉机关指控其犯贪污罪，罪名成立，予以支持。公诉机关指控被告人于某犯受贿罪，因被告人于某是主抓高速的副乡长，其所作出的与高速有关的行为代表孙营乡政府，于某是以乡政府需协调经费的名义从华泰公司领取的现金x元，双方对“以后折抵协调经费”是明知的，而非以个人名义借款，此款应为乡政府所有，其行为不符合受贿罪的构成要件。公诉机关指控其犯受贿罪罪名不成立，不予支持。被告人及其辩护人关于x元用于某务开支的辩护意见有证人赵XX的证言及相关票据等证据予以证实，予以支持，但数额应以所提取的票据为准，即x.3元。关于某中的x元，被告人辩称交给了张XX并让他入账，张XX证言称此款是同被告人合伙建立客运站时于某借给他的启动资金。从建立孙营乡客运站的请示、批复等相关文件看，时间均在2005年9月份之后，且证人申XX证实2004年上报的是玉皇庙，孙营乡不在考虑范围之内；赵XX证实签过协议后于某、张XX才开始修缮、整理，不存在提前修缮；另有七门村支书某XX、主任张XX证实买卖种子站是先签的协议后交付土地；这些证言均与张XX所说的2004年下半年协商建站，先交付客运站后补协议的证言相矛盾，仅有张XX的证言不足以证实于某在此之前知道要建客运站并作前期准备工作，从现有证据看，无法认定被告人将此款贪污。关于某控的贪污x元取土款，有张XX证言证实其中6000元给了张XX，陈XX、张XX证言证实南孙营村X村西的南北柏油路过，并存在阻工和协商的情况，但公诉机关提交的补充材料（村民及高速工作人员证言）又证实取土过程中没有从东赵亭过，高速取土究竟从哪条路过，有没有轧坏东赵亭村X路，是否存在阻工、协商和赔偿，事实不清；从单个证言看，司机证实除了一辆抓机就他这一辆车负责运土，一个高速建设工程就一辆运土车这种证词与高速建设速度及常理不符。根据疑罪从无的原则，应在认定贪污数额中将这两笔款（x元、6000元）予以扣除。辩护人的辩护意见予以采纳。关于某诉机关提交的6000元收到条因是建桥款，与本案无关，不予认定。被告人辩称另给赵x元吃饭钱，由于某提供证据予以证明，关于某款的辩护意见不予采纳。被告人于某在审理阶段悔罪深刻且积极退出赃款8892.7元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条之规定，判决：被告人于某犯贪污罪，判处免予刑事处罚。追缴违法所得8892.7元。
通许县人民检察院抗诉称，原审判决书某第一起贪污犯罪数额认定为4206元是错误的；判决书某定“原审被告人于某以乡政府需协调经费的名义以借条的形式从华泰公司领取现金5万元，其行为代表乡政府，所取得的财产也应归乡政府所有”与事实不符；索贿行为已经完成，成立犯罪的既遂，将3万余元的票据从中刨除是逻辑上的错误；张XX从于某处借走的x元属于某人借贷关系，与起诉书某控的x元受贿事实不存在任何关系。
开封市检察院经审查对原审法院认定原审被告人于某两次贪污共8892.7元的事实不持异议，只对x元中的x元部分提出支持抗诉，认为原审被告人于某借给张XX的x元也应认定为贪污行为，原审被告人共贪污公款x.7元，一审对其判处免于某事处罚，显属认定事实错误，量刑不当。
辩护人提出的辩护意见是：张XX出具书某借条的时间与于某从华泰公司取款的时间是一天，于某将部分款项交于某位会计，证明不是个人行为和占为己有的目的；张XX称该款是私人之间的借款用于某建孙营乡客运站，从孙营乡客运站的报批、租用地协议、相关文件均证实该说法无法成立；张XX对x元不仅有证明责任而且有直接利害关系，就像于某打借条从华泰公司拿钱有证明责任一样，张XX同样负有证明该款下落和用途的责任，张XX对该款的说法与其他书某证据严重不符的情况下，他的证言是不足以采信的。望合议庭本着罪刑法定，实事求是的原则认定本案事实，依法公正裁决。
经审理查明，原判认定的事实有证人证言、被告人供述、书某等证据证实。上述证据经庭审质证认证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人于某身为国家工作人员，利用担任分管高速副乡长的便利，以乡政府需协调经费的名义并以借条的形式分三次从华泰公司领取现金x元，其行为代表乡政府，所取得的财产也应归乡政府所有，原审被告人于某领取现金后未入账，将其中一部分用于某务开支，剩余4686.7元（扣除x.3元及x元）及南孙营村的一部分取土款4206元非法占为己有，其行为构成贪污罪。关于某控原审被告人于某犯受贿罪，因原审被告人于某是主抓高速的副乡长，其所作出的与高速有关的行为代表孙营乡政府，原审被告人于某是以乡政府需协调经费的名义从华泰公司领取的现金x元，虽然打有借条，而非以个人名义借款，此款应为乡政府所有，其行为不符合受贿罪的构成要件。开封市人民检察院支持抗诉意见对原审被告人于某上述两次贪污8892.7元的事实不持异议，本院也予以确认。开封市人民检察院支持抗诉意见称应将x元中的x元认定为贪污，主要认为这x元是原审被告人于某从华泰公司最后一次领取x元后，当天将其中的x元擅自交给张XX作为他们二人合伙经营孙营乡客运站于某的第一次出资。经查，张x年4月29日证言称前几年我和于某及另外几个人曾投资承包过孙营乡客运站，那时我曾借过于某个人的钱，有过借贷关系。2009年5月9日证言称当时我和于某合伙承包孙营乡客运站，资金紧张，我找于某说让他再筹集些钱，于某就给我1.5万元，让我装修客运站的，于某给我这1.5万元说是他自己的钱。2009年7月9日张XX证言称2004年下半年，听说省里有政策性项目，要在全省每个乡镇投资建个客运站，还听说如果乡政府没有钱，也可以租个人的房子，我和于某商量想建孙营乡客运站，租给乡政府，我两个合伙共同出资做这个生意，并且说好由我出头办这事，我找孙营乡领导说过这事，乡长、书某都同意我建客运站租给乡政府，我和张XX还打一份买卖协议，但是这份协议是我把钱给张XX之后几个月才补的。从建立孙营乡客运站的请示、批复等相关文件看，时间均在2005年9月份之后，且证人申XX证实2004年上报的是玉皇庙，孙营乡不在考虑范围之内；赵XX证实2006年上半年才知道建客运站的事；另有七门村支书某XX、主任张XX证实买卖种子站是先签的协议后交付土地；这些证言均与张XX所说的2004年下半年协商建站，给乡长、书某汇报过，先交付客运站后补协议的证言相矛盾，并且张XX称借原审被告人于某这x元原因的证言之间也有矛盾，根据疑罪从无，有利于某告人的原则，无法认定原审被告人于某将此款贪污，检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。对辩护人的辩护意见本院予以采纳。原审被告人于某在审理阶段悔罪深刻且积极退出赃款8892.7元，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长赵伟
审判员汤小龙
代审判员孙照君
二○○九年十一月九日
代书某员张景丽
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