上诉人（原审被告）唐某，男，生于1967年。
委托代理人赵某某，女，生于1963年。
委托代理人王建国，河南雷鸣律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）李某某，男，生于1968年。
委托代理人闫红宾，邓州市司法局湍河法律服务所工作人员。
上诉人唐某与被上诉人李某某为合伙关系纠纷一案，不服邓州市人民法院（2008）邓法民一初字第X号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2009年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人唐某及其委托代理人王建国、赵某某，被上诉人李某某及其委托代理人闫红宾均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2008年3月，被告唐某与案外人牛XX合伙经营新寨窑场，双方签订有合伙协议。证人范XX作为牛XX的的代表人，参与窑场经营工作，范XX在窑厂工作期间，原告夫妻并没有在窑场内干活，原告到砖厂工作后，范XX不再参与窑场工作，由原告李某某负责窑场具体事务（但不负责拉煤和管帐）。2008年4月10日，被告收取原告款4万元，并出具一凭条，其内容为：“凭条，今收到少群肆万元整（x元），唐某”。凭条出具后，被告唐某分别在同年8月、9月份给付原告红砖x块，之后，被告停止售给原告红砖。为此，双方发生纠纷，原告于2008年10月20日诉至法院，要求被告退还剩余砖款并赔偿损失。同时要求被告支付其夫妻工资款x元。庭审中，被告认可当时砖价为0.235元/块，或0.24元/块，因双方意见分歧较大，调解不获成立。
原审认为，原告李某某与被告唐某间系买卖合同关系，并非合伙经营关系，其理由如下：其一，被告唐某与案外人牛XX系合伙关系，被告认可双方签订有合伙协议，而被告唐某与原告李某某间没有合伙协议，也没有证据证明其双方有口头约定，且被告唐某在一、二次庭审中的当庭陈述相互矛盾（详见庭审笔录）。其二，证人范XX作为牛XX的代表人，参与窑场工作，原告李某某到窑场工作后，原告李某某与被告唐某兑帐，与范XX与唐某进行兑帐没有本质区别，相反，如果原告李某某是合伙人，不负责拉煤和帐目，不符合客观实际，原告在窑场工作期间，与被告进行算帐是正常的工作关系，原、被告进行算帐，不能某明原告就是合伙人。其三，被告提供的证人证言；其中证人范XX证：“算帐时看来绍群像是合伙人；”证人王学奇证：“算帐时我才知道他们是合伙人；”证人刘新荣证：“是马春燕说；”以上证言均不能某实原、被告之间有合伙协议或口头约定；相反原告提供大量证人证言，均证实原告与被告不是合伙关系而是雇佣关系。其四，被告唐某在收到原告李某某4万元后，已履行了给付原告红砖的义务，双方的买卖关系部分得以实现。综上所述，被告方辩称其与原告系合伙关系，缺乏扎实有效的证据支持，其辩称的理由不能某立。原告要求其退还剩余砖款理由正当，本院予以支持。原告已拉走红砖x块，每块红砖应按0.24元计算，计款x元。被告应退还原告砖款x元。但原告要求赔偿损失，缺乏证据印证，本院不予支持。原告要求被告支付其夫妻工资款，与本案不属于同一法律关系，本案不作处理。为了保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、一百三十四条第四款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条及有关民事政策之规定，判决：被告唐某于判决生效后三日内一次性返还原告李某某款x元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由被告负担。
唐某上诉称：原审认定的事实错误，被上诉人无法明着参与窑场的经营，入的暗伙，并投入4万元资金。在2008年9月6日双方在其它人的见证下对合伙经营期间的帐目进行算帐。被上诉人在经营期间不负责拉煤和帐目，这只是双方分工的不同。对工人的工资基本上无拖欠，如果被上诉人不是合伙人为什么对其工资分文未付还能某续干。x块红砖并不是出售给被上诉人，而是被上诉人向外销售的红砖。双方之间是合伙关系，而不是买卖合同关系，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
李某某答辩称：自己给上诉人砖款时有目击证人能某证实，而上诉人的证人不能某实双方是合伙关系，范XX是代表牛XX算帐，原审认定的事实清楚，请求予以维持原审判决。
根据双方的诉辩意见，确定本案的争议焦点为：唐某与李某某之间是买卖合同关系还是合伙关系，双方对争议焦点均无异议。
上诉人在二审中提交两个证人的证言及其代理人的四份调查笔录，该六个证人均在原审作过证，但通过调查他们，其证言前后不一致，存在矛盾。
被上诉人质证认为几个证人在一审中均出庭作证，前后不一致也不应以这次为准，不能某明双方系合伙关系。
被上诉人提交欠条三份，用以证明上诉人欠别人工资。
上诉人质证认为对这三个欠条真实性无异议，虽与本案无关，也能某明双方是合伙关系。
对上诉人提交的证据，本院认为证人已在原审作过证明，不属于新的证据；对被上诉人提交的证据因上诉人对真实性无异议，但只能某定为上诉人欠发他人的工资。
二审查明，2008年3月，唐某经营新寨窑场，李某某夫妻到窑场后，李某某负责窑场的具体事务（但不负责拉煤和管帐）。2008年4月10日，唐某收取李某某款4万元，并出具凭条一份，其内容为：“凭条，今收到少群肆万元整（x元），唐某”。在同年的8、9月份，李某某从唐某处拉走红砖x块，唐某认可当时的砖价为0.235元/块或0.24元/块。唐某妻子在其记帐的本中显示“少群3月X号给x元，3月X号给x元（包括兑实物），4月X号给x元。”
另查明，原审中上诉人并未提交其与案外人牛XX签订的合伙协议。
本院认为，上诉人唐某与被上诉人李某某系合伙关系，而并非买卖合同关系，其理由如下：其一，是上诉人唐某给被上诉人李某某所出具的“凭条”，而不是“欠条”，并未载明欠到被上诉人x元的砖款。其二，在上诉人之妻所出示的原始记帐簿中对该x元的投入时间及金额作有明确的记载和说明，与唐某所出具的“凭条”中x元能某相互印证。其三，被上诉人及其妻子均在窑场干活，若为唐某打工应当获得工钱。上诉人的窑场每月均发工资，若不能某时发放也给打工人员出具欠条，被上诉人在二审中能某具唐某给他人所打的欠条也能某予以印证。但本案中上诉人并未给被上诉人夫妻发放工资及出具所欠工资欠条，可以从另一面印证被上诉人并非是受上诉人唐某雇佣为其打工。其四，上诉人提交的算帐清单虽然没有上诉人与被上诉人的签字认可，但有中间见证人的签字及在原审中的证言可以印证上诉人唐某与被上诉人李某某二人之间的暗伙。其五，被上诉人李某某将x元交于上诉人唐某后，并未立即购买红砖用于建房或买卖，而是在2008年的8、9月份才开始拉砖，这与2008年8月由于国家政策原因而要求拆除窑场造成无法经营的情况下相吻合。综上，上诉人唐某与被上诉人李某某虽未签订书面的合伙协议，但应当认定上诉人唐某与被上诉人李某某二人之间为合伙关系（暗伙），其举证的x元应当认定为投资款，而不应当认定为买卖合同关系，上诉人的该部分上诉理由成立。从上诉人所提交的帐目清单中虽然没有上诉人与被上诉人的签字及认可，但上诉人认可的算帐后的利润为x元，并有证人范XX、王学奇二人的签字见证。作为合伙人在合伙关系终止对双方的投入及利润进行清算，现上诉人认可有万余元的利润，而作为被上诉人李某某要求将其投入的x元收回而放弃利润的分成并无不当。庭审中上诉人唐某诉称与案外人牛XX签订有合伙协议，其一是上诉人在原审中并未提交该证据予以证实，同时该算帐清单是上诉人提交并诉称是其个人与被上诉人李某某二人之间进行的清算，并未显示与案外人牛XX有合伙关系。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第51条的规定：在合伙经营过程中增加合伙人、书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。本案中，上诉人唐某虽认可与案外人牛XX有合伙协议，但其在庭审中认可牛XX并不知李某某入伙，李某某在庭审中也未认可与牛XX为合伙关系，上诉人也并没有证据证明李某某的入伙（暗伙）经案外人牛XX同意，且上诉人在原审庭审中认可窑场是其与李某某二人承包，故从上诉人认可的事实及算帐清单中可以认定窑场的合伙人为唐某和李某某二人。至于上诉人庭审中称虽然其与李某某算帐为盈利，但若与牛XX算帐后即为亏损的辩称，本院认为，从合伙角度来讲应当是共同投资、风险共担、利益共享。但从本案的风险来讲，上诉人与案外人牛XX二人之间的风险与上诉人和李某某二人之间的风险没有必然的联系，上诉人不能某其与牛XX二人所谓合伙之间的风险转嫁给被上诉人，被上诉人李某某也没有为上诉人与牛XX二人之间的所谓合伙事务来承担风险和责任的义务，故被上诉人放弃利润的分享而要求收回自己的投资款是于法有据的。关于被上诉人在原审中要求上诉人支付其妻子二人工资问题，因上诉人与被上诉人系合伙经营关系，且双方并未就工资问题作出明确商定，故被上诉人要求支付其夫妻二人的工资于法无据。关于上诉人称被上诉人远不止拉原审认定的x块红砖问题，因原审法院在2008年12月25日的第二次开庭时已明确告知并释明由上诉人提交李某某拉走多少砖的证据，否则按被上诉人所称的数额计算，但上诉人在指定的期间并未提交，且上诉人已称双方进行了对帐和算帐，并得出利润为盈余的结论，故上诉人的该诉称无证据支持，应当按照被上诉人已拉走红砖x块，每块按0.24元计算，共计x元，应在被上诉人所交的投资款中予以扣减，上诉人应当支付下余的x元。综上，原审认定上诉人唐某与被上诉人李某某二人之间为买卖合同关系错误，应当认定双方为合伙关系，上诉人的部分上诉理由成立。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第50条、第51条、第55条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销邓州市人民法院（2008）邓法民一初字第X号民事判决。
二、上诉人唐某于本判决生效后十日内一次性支付给被上诉人李某某款x元。
三、驳回被上诉人李某某的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计1600元，由上诉人唐某承担800元，由被上诉人李某某承担800元。
本判决为终审判决。
审判长王玉建
审判员许照高
审判员王生
二〇〇九年十月三十日
书记员高璐
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