上诉人（原审原告）乔某某，男，生于1969年1月。
委托代理人张平力，河南新律律师事务所律师。
上诉人（原审被告）鲁某某，男，生于1957年11月。
委托代理人刘某，男，生于1945年8月。
原审被告李某某，男，生于1969年2月。
原审被告王某某，男，生于1952年6月。
上诉人乔某某、鲁某某与原审被告李某某、王某某健康权纠纷一案，乔某某于2008年11月5日向南阳市卧龙区人民法院提起诉讼，请求判令三被告赔偿自己医疗费1741.5元、误工费1306元、营养费及住院伙食补助费400元、残疾赔偿金x元、被抚养人生活费x元、鉴定费800元、精神抚慰金5000元，共计x.5元（不含被告已支付的医疗费）。卧龙区人民法院于2009年6月16日作出（2009）宛龙潦民初字第X号民事判决，乔某某、鲁某某不服，向本院提起上诉。本院于2009年8月25日受理后，依法组成合议庭，于2009年9月22日公开开庭进行了审理，上诉人乔某某及其委托代理人张平力；上诉人鲁某某及其委托代理人刘某；原审被告李某某、王某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，王某某在自己的宅基地上建房，把建房的施工部分交给了李某某、鲁某某独立完成。李某某、鲁某某系农村流动包工队工头，常组织农村民工为当地农民建房，在为王某某建房中，房主王某某支付总劳务费，然后李某某、鲁某某按大工每人每天33元、小工每人每天27元的固定标准向所用人员支付报酬，其余部分做为利润由李某某、鲁某某分割，乔某某系大工，按每天33元领取报酬，在施工中，乔某某不是专门开吊机的人员。2007年11月30日下午，乔某某在试开吊机过程中，不慎从墙上摔下受伤。伤后先后在768医院、南阳市第二人民医院治疗，诊断为第三腰椎骨折，左跟骨骨折，共住院10天，住院期间费用由李某某、鲁某某支付，出院后乔某某又在诊所治疗支出费用1741.5元。李某某、鲁某某曾给乔某某现金2000元，王某某给付1000元。2009年1月7日乔某某被鉴定为9级伤残，支出鉴定费800元，乔某某现有二个孩子，女儿乔某霞生于1997年7月21日，儿子乔某生于2003年2月8日，妻子健在，乔某某父母已去世，作为上门女婿，曾与岳父母共同生活。
原审法院认为，乔某某在李某某、鲁某某组织的包工队干活，按固定的单位数额计算报酬，则双方形成了雇佣关系，乔某某在雇佣中受伤，李某某、鲁某某应承担赔偿责任。由于乔某某非专门开吊机人员，其在劳动中也应自行注意安全，其疏于注意，故宜在30%范围内减轻被告的责任。王某某将工程交给李某某、鲁某某，双方形成了建设施工合同关系，王某某明知李某某、鲁某某无相应资质和安全保障措施，对意外事故的发生存在过失，故承担10%的责任为宜，但应与李某某、鲁某某共同承担连带责任。关于损失有以下几项：1、医疗费1741.5元；2、误工费自2007年11月30日计算至评残日，乔某某系临时从事建筑活动，并非固定职业，根据当地农民收入实际，确定按20元/天计算，为8284元；3、营养费和住院伙食补助费共按40元/天计算10天为400元；4、残疾赔偿金按2008年河南农村居民年人均纯收入4454元计算20年，根据实际伤残等级（9级）确定按20%计算，则残疾赔偿金为x元；5、被抚养人生活费，女儿应计算7年，根据河南2008年农村居民平均消费支出3044元，结合实际伤残等级按20%确定为4261.6元，儿子根据上述标准应计算12年，为7305.6元，共x.2元；6、鉴定费800元，以上合计x.7元。李某某、鲁某某按60%应承担x元，王某某按10%应承担4061元，并互相连带。由于乔某某属在劳动中受伤，被告无主观恶意，且被告均进行了积极的配合看望，并给了慰问金，故对精神抚慰金不再支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于人身损害赔偿适用法律问题的解释》，原审法院判决：一、限判决生效后十日内被告李某某、鲁某某支付原告乔某某赔偿金x元。二、限判决生效后十日内被告王某某支付原告乔某某赔偿金4061元。上述三被告互负连带责任。
乔某某上诉称：1、自己的误工费计算标准偏低，自己与被上诉人形成雇佣关系，作为大工每天33元报酬，一审在计算误工费时按每天20元计算不当。2、自己的精神抚慰金5000元应予支持。3、自己出院后不能劳动，在家卧床75天需人照料护理，这期间的护理费由被上诉人承担。4、一审责任划分适用法律不当。自己是在王某某所建房屋的二层楼上摔下，系从事高空作业，被上诉人未采取安全保障措施所致，被上诉人应承担全部责任，让我承担30%显属不当。李某某在一审判决后，已积极履了法律文书确定自己的义务。请求改判由被上诉人鲁某某支付自己包括误工费、护理费等在内共计x.8元的赔偿金。
鲁某某上诉称：一、原判决认定事实部分失实，被告主体错误。自己在施工队是普通泥工，和李某某是雇佣关系，既不是工头，也不是该工程的共同承包人，根本不具备被告的主体资格，在本案中不应承担责任。2、上诉人对被上诉人向法庭提交的伤残鉴定书无法认可，该鉴定书在法庭上未出示，未经法庭质证，且鉴定所依据的材料为受伤住院的记录和照片，请求重新鉴定。针对乔某某的上诉意见，鲁某某同样辩称自己是被雇佣人，不应承担责任。
乔某某针对鲁某某的上诉理由答辩称：被答辩人是本案的适格被告，王某某及工人的证言能够证实鲁某某的工头身份，鲁某某在一审中对此无异议，在自己住院期间还出有治疗费用。关于伤残鉴定问题，是我们双方认可法院指定鉴定机关进行鉴定，经过法庭质证并记录在卷，其上诉理由不成立。
李某某意见为：07年自己和鲁某某在一起包活，人人都知道，事实他逃脱不掉，乔某某摔伤后是我们俩送去住院，治疗费用是我俩兑的，并且我俩送了2000元给乔某某过年。赔偿数额问题，事情出了，该咋赔咋赔。
王某某认为：一审判决我不赞成，让我出钱我不同意。
根据乔某某、鲁某某、李某某、王某某的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点为：1、鲁某某与李某某、乔某某之间是什么关系；2、伤残鉴定应否作为本案的定案依据；3、乔某某的上诉请求应否予以支持；4、本案责任应当如何划分。
各方当事人二审中均未提交新的证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明：一审判决送达后，李某某已通过一审法院按原审判决全部履行了自己的义务，乔某某于2009年8月3日为其出据收条一份，内容为：今收到李某某赔偿金x.5元整，以后不再追究李某某。
本院认为，鲁某某认为自己与乔某某一样也是受雇于李某某，但一审法院对其询问时其承认与李某某合伙给王某某盖房子，二人负责召集人员，房子盖好房主一次性给钱，向房主要钱由二人决定多少，与李某某和乔某某的陈述一致，故鲁某某关于自己是雇员不是雇主，不应承担责任的上诉理由本院不予采纳。对于伤残鉴定，在一审庭审中已经出示，鲁某某的代理人对此无异议，鲁某某本人也参加了该次庭审，也没有提出异议。因此鲁某某关于鉴定结论不能用作定案依据的上诉理由不能成立。综上，鲁某某的上诉理由均不能成立。乔某某受李某某、鲁某某的雇佣，在从事雇佣活动中受伤，李某某、鲁某某应承担赔偿责任。由于乔某某的职责并非开吊机，却在试开吊机过程中受伤，在劳动中未能充分考虑自身的安全问题，一审判令由其自担30%的责任并无不当。关于赔偿数额问题，在一审判决后李某某已履行了判决的义务，乔某某已经接受，应视为其认可。综上，乔某某的上诉理由亦不能成立，原判决应依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人乔某某和上诉人鲁某某分别负担90元和550元。
本判决为终审判决。
审判长宋池涛
审判员周飞
审判员李某梅
二〇〇九年十月九日
书记员李某明
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