广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2003）佛中法民一终字第X号
上诉人（原审原告）三水市西南建筑工程有限公司，住所：佛山市三水区X镇沙头大道。
法定代表人谢某某，经理。
委托代理人黎耀斌，广东务正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）三水亿丰纸品有限公司。住所：佛山市三水区X镇民营开发区。
法定代表人钱某某，经理。
委托代理人陆伟生、卢某，广东海印律师事务所律师。
上诉人三水市西南建筑工程有限公司因建筑工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2002）三法民贰初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决查明：2000年12月8日，原、被告双方签订《亿丰纸品有限公司厂房工程垫资合同》，合同约定由原告为被告垫资兴建厂房，并约定原告两年内收取租金后被告按造价全额收购厂房及不能转租不能抵押等事项；2000年12月10日，双方签订《工程变更细则》，约定有关工程变更事项；2001年1月17日，双方签订《亿丰纸品有限公司工程承包合同》，约定工程承包方式、工期、竣工验收事项等；2000年12月开工，2001年5月竣工，2001年5月30日经双方验收，合同造价为105万元，从2001年6月至2002年9月被告共交付原告租金（略）元，庭审中经询问原、被告双方确认被告实欠原告工程款为108.596万元，被告已办理土地使用权证及建筑施工许可证等相关证书。庭审中原告提出要求被告支付工程款及拖欠的租金，被告提出双方签订的垫资合同及工程合同中垫资的条款违反国家及广东省有关规定，属无效约定，原告收取的租金属非法所得。本案的争议焦点即为双方签订的垫资合同和工程合同中有关垫资的条款是否有效，以及原告收取被告的租金是否合法。
原审判决认为：建设部、国家计委、财政部以及广东省政府均明文禁止带资、垫资承包工程，上述规定在本行业及本地域均应加以遵守，广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见也明确规定带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效。对已承建的工程，发包人应支付相应的利息。原、被告双方签订垫资合同及在工程承包合同中规定垫资条款，违反国家及广东省的有关规定，该合同及有关条款均属无效，原告收取被告的租金系基于上述无效合同而取得，应充抵被告应付原告的工程款，即被告实际应付原告工程款（略）元。原告垫付资金为被告兴建工程，被告已实际使用，被告应偿付所欠原告的工程款并适当补偿原告因垫付资金所造成的利息损失。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十六条的规定，判决：一、被告三水市亿丰纸品有限公司实际所欠原告三水市西南建筑工程有限公司工程款（略）元，被告须在本判决生效之日起一个月内向原告清偿（略）元，第二个月内清偿（略）元，余款（略）元在第三个月内付清。二、被告三水市亿丰纸品有限公司须向原告三水市西南建筑工程有限公司支付上述工程款的利息（从2001年5月30日起按人民银行规定的同期同类型贷款利率计至判令还款之日），逾期未付则双倍计付逾期期间的银行利息。三、驳回原告三水市西南建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，三水市西南建筑工程有限公司不服，向本院提出上诉称：一、本案的合同不是垫资合同，不存在垫资条款，原审认定事实和适用法律错误。综观双方签订的《垫资合同》、《承包合同》，两份合同约定：由上诉人按被上诉人提供的图纸设计及议定的细则出资施工兴建厂房，报建由被上诉人负责，工程验收由双方共同进行，厂房的所有权归属上诉人所有；上诉人将自己拥有的厂房出租给被上诉人使用，租赁期为两年，期满后由被上诉人按造价收购厂房；被上诉人在付齐租金后，有权提前收购厂房；被上诉人须按月交租，否则双倍计租，以及上诉人有权收回厂房及厂区内所有的土地和设备的条件。由于被上诉人已取得土地使用权，被上诉人为履行《使用土地合同书》第五条第三、四项规定的半年内投资建设一年内建好厂房否则被收回土地使用权的约定，请求上诉人在其土地上出资兴建所有权归上诉人所有的厂房并无不当。显然，本案的合同是一种新型合同，它与垫资承包工程合同有着本质上的区别。本案合同的实质是：上诉人按被上诉人的设计要求，出资建造属于自己所有的厂房，并将厂房出租给被上诉人使用，被上诉人在约定的期限内按造价收购厂房。故是上诉人出资为自己建厂房。而垫资承包合同的本质是：承包人出资施工建造属于发包方所有的建筑工程项目。两者是根本区别的，本案根本不存在垫资问题。因此，原审认定是垫资合同以及适用禁止垫资承包的规章认定合同无效而作出判决是错误的。二、本案双方签订的《垫资合同》、《承包合同》合法有效。因双方签订的《垫资合同》、《承包合同》不属于合同法分则所规定的合同。根据《合同法》第一百二十四条的规定，只能根据合同法总则的规定来确定其是否具有法律效力：1、主体上，上诉人与被上诉人均是民营企业，这点从双方的企业法人营业执照及其工商登记材料已经得到确认，双方具有相应的民事行为能力和民事权利能力，完全能够按自己的意愿处分自己的权利，为自己创设权利、义务。2、签订《垫资合同》、《承包合同》是双方真实意思表示，明确了双方的权利、义务关系，不牵涉第三人的利益。3、不存在非法利益（目的）。上诉人是以厂房的所有者将厂房出租给被上诉人的，按《垫资合同》虽然双方约定租赁期限为两年，但第四条、第九条特别约定在付齐租金后，被上诉人有权提前收购该厂房。因此，租赁期限的长短是由被上诉人确定的，不存在上诉人收取高额租金的问题。何况，每平方5元的租金还低于市场价。4、不存在损害社会公共利益。正因为上诉人签订并全面履行了合同约定的义务，致使被上诉人能尽快上马投产，促进了社会经济的发展。这一做法，符合中央提倡、实行的增加固定资产投资拉动内需的改革要求，同时，解决了被上诉人投产困难问题，是对国家社会以及双方当事人都有利的合法经营行为。其二；不论建设部、国家计委、财政部以及省府禁止带资、垫资承包工程的规定，还是省高院规定带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，其目的都是维护建筑行业的正常秩序、保障建筑工程质量，杜绝建筑行业的腐败现象。本案双方当事人均为民营企业，双方的民事业务往来，不存在损害国家、集体及第三人的利益，更不存在回扣等违法腐败现象。上诉人是有资质的建筑企业，完全有资格、有能力承建约定的厂房，事实上，上诉人是应被上诉人的请求建造厂房的，不存在也没有必要以带资、垫资承包作为竞争手段承揽该工程。且上诉人建造的厂房质量，经双方验收确认合格，不存在质量问题。5、并无违反法律、行政法规的强制性规定。而根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条的规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应以全国人大制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，双方签订的《垫资合同》、《承包合同》根本不具备《合同法》第五十二条规定的无效情形，是合法有效的。三、被上诉人违约的事实是清楚的，理应该合同的约定承担违约责任。被上诉人的违约事实有三：1、未按时交纳租金，连续三个月拖欠租金；2、擅自将土地抵押办理贷款；3、擅自将厂房转给至丰公司经营。故被上诉人应按《垫资合同》第四、五、六、七、八、十条的约定承担违约责任。四、需要特别指出的是原审判决一方面认定合同无效，一方面又认可合同判令被上诉人分期清偿工程款，违背了合同无效的处理原则，明显偏帮被上诉人。五、本案报建手续不合法，是无效的，被上诉人应承担全部的过错责任。本案被上诉人虽然在2002年补办了建筑许可证、规划管理验收手续，但这些报建手续并不合法，是无效的。理由是：1、被上诉人在未办理土地使用证的情况下进行建筑工程，其行为违反土地使用和建筑的有关法律规定属违法行为。2、按《建筑法》第八条规定已办理该建筑工程用地批准手续是建设行政主管部门颁发许可证的前提条件。而建筑许可证及规划管理验收合格证是在被上诉人取得三水政府用地批文之前一年补办的，显然程序不合法。3、《建筑法》第七条规定：建筑工程开工前，建筑单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。三水政府《关于划转并出让土地使用权的批复》（三府复〔2003〕X号文）也规定“用地施建须符合城建规划，并列区建设部门报建，按设计条件和设计要求使用土地”。因此，被上诉人应到区建设局办理报建手续。而被上诉人到西南镇政府乡镇建设办公室补办建筑许可证及规划管理验收手续，显然违反了《建筑法》第七条的强制性规定，是无效的。综上，被上诉人违反法律法规的强制性规定，违反使用土地和建设厂房，且在明知违法的情况下与上诉人签订建筑工程合同，有欺诈之嫌，其行为从合同之日起已为无效行为，合同也应为无效合同，造成合同无效的原因在被上诉人，因此被上诉人应承担造成合同无效的法律责任。二、被上诉人应立即支付工程款，原审判决分期付款没有理由，应予以改正。根据《合同法》规定，合同无效自始没有约束力，因该合同取得的财产应予以返还，不能返还的，应当折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此而受到的损欠，本案被上诉人由于违反法规规定，造成合同无效，且造成上诉人的巨大经济损失，理应合理给予赔偿，现被上诉人不是没有能力也不是没有给予其时间还款，而是被上诉人欠上诉人的工程款项，原审法院是清楚的，但不知为何判决要分期还款，从法律规定上，从道理上是讲不过去的。这样的判决，只能加大上诉人的经济损失，放纵被上诉人的违约行为。因此，强烈请求法院撤销原审判决，改判被上诉人即时还清款项及承担本案的诉讼费用。
上诉人在二审期间未提供新证据。
被上诉人答辩称：—、被答辩人称本案合同不是垫资合同，不存在垫资条款，既违背事实，也违反逻辑。答辩人与被答辩人于2000年12月8日签订的《亿丰纸品有限公司厂房工程垫资合同》明明写着“厂房工程垫资合同”，该合同约定由被答辩人为答辩人垫资兴建厂房。承包合同第四条约定：“由于本工程由乙方垫资兴建，具体付款方法由乙方自行确定”，上述事实被答辩人是否认不了的。被答辩人在上诉状称：“本案合同的实质是上诉人按被上诉人的设计要求出资建造属于自己所有的厂房”。这种提法不值一驳，本案的厂房明明是亿丰纸品有限公司的厂房，不论是垫资合同还是承包合同都写明这是“亿丰纸品有限公司厂房”或“亿丰纸品有限公司工程”，建设该厂房的土地是亿丰公司通过合法出让从政府国土部门获得使用权的，该厂房的建筑施工许可证是以亿丰公司的名义取得的，厂房的建设工程规划管理验收合格证的建设单位是亿丰公司，厂房的产权证记载的产权人是亿丰公司。被答辩人凭什么说该厂房是“属于自己所有的厂房”，被答辩人在一审的起诉状中确认中原告垫资为被告建设厂房，其在上诉状中所提是自相矛盾的。二、本案的《垫资合同》和《承包合同》的垫资条款违反相关法规的规定，是无效合同。建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（1996年6月4日建房[1996]X号，明文规定禁止带资、垫资承包工程，三部委作为国务院的重要职能机关，是代表国务院履行这方面职责的，它们的通知是代表国务院作出的，因而该通知具有行政法规的效力。本案的《垫资合同》和《承包合同》的垫资条款违反三部委的上述强制性规定，上述通知第五条明确规定：“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。”被答辩人无视这些规定，违规带资承揽工程还硬说垫资合同和垫资条款有效，这种论调显然是站不住脚的。此外广东省人民政府政府（1995）X号文《关于坚决制止带资搞建设的通知》明令禁止带资投标和带资施工（该文至今仍有效），被答辩人作为广东省境内的建筑企业，难道可以不遵守省政府的这些强制性规定吗，广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见也明确规定带资垫资和垫款承包工种的条款应确认无效。由此可见，被答辩人主张本案《垫资合同》和《承包含同》的垫资条款有效，没有法律依据，三、被答辩人要求答辩人承担违约责任没有合法理据。由于本案的《垫资合同》违反了国家和省政府关于带资垫资承揽工程的强制性规定，是无效合同。合同无效即不具有法律约束力，根本不存在违约和违约责任的问题。被答辩人要求根据无效合同条款让答辩人承担违约责任是没有法律依据的。被答辩人出租本来属于被答辩人的厂房是违法的，当然也是无效的。综上所述，被答辩人称本案合同不是垫资合同，不存在垫资条款不符合事实，前后自相矛盾，本案的《垫资合同》和《承包合同》是无效合同，被答辩人要求答辩人承担违约责任，没有合法依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求上级人民法院依法驳回被答辩人无上理上诉请求，维持一审的正确判决。
被上诉人在二审期间，没有提供新的证据。
对原审认定的事实，上诉人认为不是垫资而是出资，对原审判决确认讼争厂房产权属被上诉人所有也有异议。被上诉人对原审认定的事实没有异议。
经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《亿丰纸品有限公司厂房工程垫资合同》和《亿丰纸品有限公司工程承包合同》，实际上是上诉人带资为被上诉人建设厂房和被上诉人如何向上诉人支付工程款及其额外利益（租金）的约定，即带资建设与归还带资，即带资问题的两个方面。根据有关法律规定，带资建设工程违反国家政策和社会公共利益，应确认为无效条款，但该带资条款无效，不影响上诉人与被上诉人签订的建设工程合同的效力。根据无效行为的处理原则及被上诉人已实际使用讼争厂房的事实，被上诉人应当向上诉人支付垫资的工程款，并应适当补偿上诉人因垫资而造成的经济损失，《亿丰纸品有限公司厂房工程垫资合同》中对有关租赁及租金的约定，因被上诉人是建设工程的所有权人合同双方并无实际发生租赁关系，实际上是对被上诉人如何向上诉人支付工程款的约定，对此，原审判决已作正确认定和适当处理，应予维持。上诉人上诉认为不存在垫资建设的事实，双方签订的合同合法有效的观点，没有事实依据，本院不予采纳。其上诉认为被上诉人补办的厂房产权手续无效，没有法律依据，其认为原审法院偏袒被上诉人也没有事实依据，因此其上诉观点本院不予采信。上诉人上诉无理，依法应予驳回。原审处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费（略）元，由上诉人三水市西南建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈秀武
代理审判员谭洪生
代理审判员吴健南
二○○三年九月十八日
书记员冼富元
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