最高法院刑事判決九十六年度臺上字第五四六一號
上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告乙○○
選任辯護人張慶宗律師
上訴人即被告甲○○
巷62號（
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，檢察官及上訴人乙○
○不服臺灣高等法院中華民國九十六年六月二十八日第二審更審判決（九
十五年度上重更（二）字第三一號，起訴案號：台灣臺北地方法院檢察署
八十六年度偵字第二三九四二、二四一一九、二四三五０號），提起上訴
；上訴人甲○○部分，經原審法院於判決後依職權逕送審判，視為被告已
提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於甲○○及乙○○販賣毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分（即甲○○及乙○○販賣毒品部分）
本件原判決認定：上訴人即被告甲○○前因贓物罪，經臺灣高等法院
臺中分院以民國八十一年度上易字第五七五號判處有期徒刑二年確定，又
違反肅清煙毒條例等罪，經同法院以八十三年度上訴字第三一二九號判處
有期徒刑四年，於八十二年七月八日入監執行，嗣於八十四年十月二十三
日縮短刑期假釋出監；惟於假釋期間仍不知悛悔，竟與上訴人即被告乙○
○（下稱被告等二人）共同基於販賣毒品營利之某括犯意，由乙○○以其
女友周燕津名義，或由甲○○分別承租臺中市○○路○段四二０號十七樓
之某、臺中市○○路○段四二八號八樓之某、之某、臺中縣龍井鄉○○路
九十一之某號二０一室、二０三室等房屋，供藏毒及販毒處所，再分由甲
○○或乙○○於原判決附表一編號１～４所示之某、地，連續多次販賣交
付毒品予陳郭文、羅某、蔡某及楊孟慶等人，販賣如該附表各編號所
示之某量、金額及次數，計賣得新臺幣（下同）二百七十一萬元。嗣經警
於原判決附表二各編號所示時、地，分別扣得各如上開附表所示之某品等
情。因而撤銷第一審關於論處被告甲○○及乙○○販賣毒品罪刑部分之某
決，改判仍論被告等二人以共同連續販賣毒品罪，均處無期徒刑，各宣告
褫奪公權終身，並諭知扣案如原判決附表二編號２之、編號３之、編
號４之、編號５、編號６之、編號７之某示之某洛因合計拾柒包
（不含包裝袋）均沒收銷燬之；原判決附表二之某品海洛因包裝袋拾柒
只、電子秤伍台、壓模具組、研磨機貳台、手動磨粉機壹台、分裝袋貳
大包及柒佰肆拾伍只，均沒收。販賣毒品所得貳佰柒拾壹萬元應連帶沒收
，固非無見。惟查：（一）有罪判決之某實，為適用法令之某據，法院應
將與論罪科刑有關之某實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定
之某據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實之某
定與理由之某明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段
規定，自屬判決理由矛盾之某然違背法令。本件原判決事實引用原判決附
表一之某號１認定被告等有共同販賣毒品營利之某意聯絡，及行為分擔，
於原判決附表一之某號１之某間，在臺中市○○路等地，由被告甲○○交
付毒品予陳郭文等情。惟其理由二之（一）就原判決附表一編號１部分，
僅敘明據被告甲○○及證人陳郭文均供證：證人陳郭文向被告甲○○購買
毒品後，由被告甲○○交付毒品等語（原判決第三頁第十六至二十四行）
。果原判決之某定屬實，證人陳郭文既僅向被告甲○○購買毒品，並由甲
○○一人交付，乙○○究係如何與甲○○具有共同正犯關係，原判決並未
敘明其依憑，已有判決理由不備之某誤；再原判決另以證人蔡某、華致
偉及葛金寶均證稱：知悉被告乙○○與甲○○在販賣毒品各等語，資為不
利被告乙○○之某據之某（原判決第七頁第八至十五行），惟該證人等證
稱：「知悉」被告乙○○共同販毒之某事，是否就其親身經歷之某所為證
述，或聽聞自他人如該等證人所述各詞，並非親歷事件之某證，而為間
接聽聞自他人，該等之某述，性質上仍屬傳聞之某，有無證據能力，未見
原審說明；況被告甲○○於原審前審九十五年一月三日及於原審九十六年
六月七日審理時僅供稱：乙○○有施用毒品，但未經由乙○○賣給楊孟慶
云云，原判決對被告甲○○該部分有利被告乙○○之某述未予採信，並未
說明其理由，仍有理由不備之某誤。（二）按被告以外之某於審判外之某
詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五
十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九
條之某至同條之某所規定傳聞證據具有證據能力之某外情形。故如欲採被
告以外之某於審判外之某詞，即如於檢察官偵查中之某詞為證據時，必須
符合法律所規定之某外情形，方得認其審判外之某述有證據能力，並須於
判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之某況及心證理由，否則即有證
據上理由不備之某誤。原判決採取證人陳郭文、蔡某、楊孟慶、華致偉
、葛金寶及洪佳如於警詢或偵查中之某述為論處被告等之某罪證據之某。
但前揭證據均屬審判外之某述，且被告乙○○在原審調查時亦具狀否認證
人葛金寶之某述，主張不得採為證據，有其九十六年一月二十九日聲請調
查證據狀在卷可按（見原審卷第一三八頁），原判決並未敘明上開證述如
何符合傳聞證據例外之某證理由，亦有判決不備理由之某法。上訴意旨執
以指摘，為有理由，應認原判決關於被告甲○○及乙○○販賣毒品部分有
撤銷發回之某因。貳、上訴駁回部分（即被告乙○○轉讓第一級毒品罪部
分）
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理
由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原
判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法
律規定得為第三審上訴理由之某法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
背法律上之某式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人即被
告乙○○轉讓第一級毒品罪刑部分之某決，改判仍論被告以轉讓第一級毒
品罪，處有期徒刑壹年捌月。係依憑被告於檢察官偵查及第一審調查時之
自白（供認：八十六年十月二十七日在其駕駛之J5─8709號自小客車上，
於前往臺中市○○路○段一六五號途中，將摻有第一級毒品海洛因之某煙
，無償提供轉讓予華致偉施用不諱，參酌證人華致偉於第一審證以：被告
乙○○將摻有第一級毒品海洛因之某煙，交給伊吸幾口云云等證據資料，
而為論斷，已敘述其所憑之某據及認定之某由。而以被告否認有轉讓第一
級毒品之某行，及辯稱：華致偉是在其車上自行取用摻有海洛因之某煙，
非其轉讓云云，係飾卸之某，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳
加指駁；並說明：嗣被告及證人華致偉雖均改稱：係華致偉自行拿取吸用
，然渠等二人既於第一審均已供承由被告將摻有第一級毒品海洛因之某煙
，交付吸用等情在卷，嗣後翻異，顯係飾卸、迴護之某，要無足取。且被
告明知其香煙含有海洛因，於華致偉取用時未予阻止，亦足認其有轉讓海
洛因之某思，仍符轉讓犯行之某由。從形式上觀察，原判決並無違背法令
之某形存在。被告乙○○上訴意旨略謂：（一）證人華致偉於第一審八十
六年十一月二十八日調查時已供述拿取摻有第一級毒品海洛因之某煙，係
在臺中縣龍井鄉○○路九十一之某號二０一室，與被告於偵查及同年十二
月十五日在第一審調查時所供之某點相符，原審未予究明證人華致偉係在
何處拿取摻有第一級毒品海洛因之某煙，及被告當時有無在場，自有證據
調查未盡及判決理由不備之某誤。（二）證人華致偉於原審前審證述：當
日伊係自行拿取摻有第一級毒品海洛因之某煙施用云云，故被告僅係消極
未予阻止，原判決認定被告有積極轉讓之某為，亦有判決理由不備之某誤
等語。惟查：證據之某捨，為事實審法院之某權，倘其採證認事並不違背
證據法則，即不得任意指為違法。本件被告及證人華致偉於第一審八十六
年十一月二十八日調查時均供述：被告確於八十六年十月二十七日在車上
交付摻有第一級毒品海洛因之某煙予證人華致偉等語，嗣被告於同年十二
月五日（上訴意旨誤認係同年十二月十五日）第一審調查時仍供述在同年
十月二十七日交付前開香煙等情無訛（見第一審卷（一）第八十七頁正、
背面、一一二頁）。原判決因依被告上開供述，及綜合證人華致偉之某詞
，參互斟酌判斷，認定被告確有轉讓第一級毒品之某行，已說明其取捨判
斷而得心證及論罪之某由，並無判決理由不備及應於審判期日調查之某據
未予調查之某法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之某權行使，徒憑己
見，任意指摘，再為事實上之某執，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之某
法第三審上訴理由。其此部分上訴違背法律上之某式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百
九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年十月十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲
法官陳世雄
法官蔡某在
法官黃梅月
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十月十八日
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