上诉人（原审原告）XXX，男，X年X月X日出生。
委托代理人李军，河南大乘律师事务所律师。
上诉人（原审被告）XXX，女，X年X月X日出生。
委托代理人高好民，河南博识律师事务所律师。
原审第三人XXX，男，X年X月X日出生。
委托代理人王某，男，X年X月X日出生。
原审抗诉机关平顶山市人民检察院。
上诉人XXX与上诉人XXX、原审第三人XXX物权保护纠纷一案，平顶山市新华区人民法院于2006年11月2日作出（2006)新民初字第X号民事判决，已发生法律效力。2007年6月18日，平顶山市人民检察院以平检民抗(2007)X号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2007年7月23日作出（2007）平民立字第X号民事裁定，指令平顶山市新华区人民法院对本案进行再审。平顶山市新华区人民法院于2008年6月27日作出(2007)新民再字第X号民事判决。XXX不服，向本院提起上诉。本院于2008年9月29日作出（2008）平民终三字第X号民事裁定，裁定：撤销原判，发回重审。平顶山市新华区人民法院在重审过程中，XXX申请撤回对XXX的起诉，原审裁定准许XXX撤回对XXX的起诉，并于2009年4月14日作出（2009）新民再字第X号民事判决。XXX、XXX均不服，向本院提起上诉。平顶山市新华区人民法院于2009年7月28日将本案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭于2009年8月21日审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2005年4月18日XXX与XXX签订的《金海湾股份转让协议》约定，XXX将其享有的金海湾洗浴中心的股份转让给XXX，此后XXX不再享有对金海湾洗浴中心的经营和管理权。2005年6月10日XXX与XXX签订《金海湾洗浴中心转让协议》。同日XXX将50万元转让费支付给XXX后，XXX进入金海湾洗浴中心经营。2006年4月28日晚10点左右XXX以要帐为名将金海湾洗浴中心工作人员赶出，将门锁住。后原告于2006年5月9日向法院提起诉讼。2006年6月9日原告向法院提出调取证据申请，后法院到“金沙（海）湾洗浴中心”进行数据复制时XXX仍占有该洗浴中心。另查明，原告从法院扣押金海湾洗浴中心电脑中复制的金海湾洗浴中心营业记录1270页，自2005年6月1日至2006年4月30日金海湾洗浴中心总营业额为x.2元。按11个月计算每月毛利为x元，原告提出按纯利是x%计算，每月的纯利是x元。请求赔偿两个月x元。另查明，2006年1月18日，XXX欠XXX款x元。
原审认为，证人XXX、XXX的当庭陈述，案件承办人XXX，XXX、XXX给平顶山市新华区人民检察院出具的事情经过可以证实XXX占有金海湾洗浴中心的事实成立。2005年4月18日XXX与XXX签订的《金海湾股份转让协议》约定，XXX将其享有的金海湾洗浴中心的股份转让给XXX，此后XXX不再享有对金海湾洗浴中心的经营和管理权。2005年6月10日XXX与XXX签订《转让协议》约定，XXX将金海湾洗浴中心以50万元转让给XXX。同日XXX将转让费50万元支付给XXX后。XXX对金海湾洗浴中心享有经营和管理权。在XXX占有金海湾洗浴中心时，XXX作为原告提起诉讼，主体适格。XXX以要帐为由占有金海湾洗浴中心，无法律依据。其行为已构成了对XXX合法经营和管理权的侵害，构成侵权。就其侵权行为给XXX造成的经营损失应承担民事赔偿责任。对原告诉讼请求赔偿两个月损失，应税所得率按40%计算，每月纯利x元，无法律依据，依照国税发［2008］X号《企业所得税征收办法》（试行）的规定应税所得率应依据其他行业，在10%-30%范围内计算。本案XXX侵权行为的发生是因原告欠款引起，对侵权行为的发生原告也存在过错，XXX对此应承担相应的民事责任。据此应税所得率xw533%计算为宜，每月纯利应为7623.92元，两个月总计x.84元，予以支持，超出部分不予支持。抗诉机关及原告提出被告行为构成侵权的理由成立和应赔偿损失的部分理由成立，予以支持。被告的辩称理由不能成立，不予支持。原审法院判决：一、撤销本院(2006）新民初字第X号民事判决。二、被告XXX于本判决生效后十日内支付给XXX赔偿款x.84元。三、驳回XXX的其他诉讼请求。一审案件受理费2310元，由XXX负担1627元，XXX负担693元。
一审宣判后，XXX、XXX均不服，向本院提起上诉。XXX上诉称，原审判决由XXX支付我赔偿款x.84元过低，同时驳回我的其它诉讼请求是错误的。理由如下：1、因为XXX以XXX欠她的款为由，到我经营的“金海湾洗浴中心”闹事，导致我受到财产损失。在该起侵权事件中，我不存在任何过错，不应承担任何责任。2、我经营的“金海湾洗浴中心”属洗浴行业，生意一直很好，同时洗浴行业属于利润比较高的行业,至少x%的标准计算损失。一审法院依照(2008)X号《企业所得税征收办法》的标准计算纯利润也可以，但应根据洗浴行业的实际利润行xl85%的应税所得率计算损失。3、XXX的侵权事实存在，不能仅赔偿损失，还应把侵占我的财产归还。一审法院没有判决XXX返还我经营的“金海湾洗浴中心”是错误的。请求撤销原判，改判由XXX支付我赔偿款x.52元，并把侵占的“金海湾洗浴中心”归还给我。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
XXX上诉称，原审判决认为XXX作为原告提起诉讼主体适格与事实不符。我在本案的历次诉讼中均指出，这是XXX、XXX兄弟二人为逃避巨额债务所捏造的虚假事实。其兄弟二人之间没有真实的转让和被转让关系，XXX没有取得“金海清洗浴中心”的经营和管理权，他无权对我提起侵权诉讼，其作为原告主体不适格。而且，我确实没有实施占有金海湾洗浴中心的侵权行为。在本案原审时，双方均出示了大量的证据，进行了充分的质辩，平顶山市新华区人民法院于2006年11月2日作出（2006)新民初字第X号民事判决，驳回了XXX的诉讼请求，当时的主审法官是XXX。此判决生效后，XXX申请检察机关提起抗诉，检察机关抗诉的关健证据就是XXX法官和XXX、XXX的三人共同签名的一份“事情经过”。正是此份证据导致本次一审判决的结果。该份“事情经过”漏洞百出：①检察机关调取证人证言，没有分别对三人进行询问。②这份“事情经过’是一份打印件，其内容不知是三人中谁的陈述。③这份“事情经过”不知是在什么地点和场合形成的。④即使陈述XXX当时在洗浴中心，也不能证明是侵占。⑤我在原审中从未接触过叫“XXX”和“XXX”的人。⑥最为荒谬的是，XXX作为本案原一审主审法官，已经作出了XXX因提供侵权证据不足，不予支持的判决，事隔半年之后，她再出具这样一份“事情经过，证明什么此外，我也不服一审判决认定的损失计算依据，因为XXX的所谓盈利状况是在其掌握的电脑中制作的，想怎么写都可以，我不予认可。综上所述，一审判决事实不清，证据不足。请求撤销原判，驳回XXX的诉讼请求，并判令被上诉人承担全部案件受理费。
本院经审理查明，原审认定事实无误。另查明，1、已发生法律效力的平顶山市卫东区人民法院（2007）卫民初字第X号民事判决认定，2006年1月18日，XXX、XXX与XXX签订的协议约定：“XXX、XXX在经营金海湾期间所欠热力公司费x元，由XXX支付x元，由XXX支付x元。XXX所欠x元由x年4月份付给XXX。2005年4月份以后金海湾所欠热力费与XXX无关”。XXX因做生意借x元现金，XXX于协议签订的当月给XXX出具欠条一份，内容是:“今欠x元，每月支付利息1000元，2006年4月份付清（由XXX付清）。”2、2006年10月29日XXX给XXX出具了一份委托书，内容为：今委托XXX转让金海湾洗浴中心，所转让的款，XXX首先拿走拾万元，剩余部分由XXX支付（支配），所有外欠帐，包括水、电、气、房租、XXX等所欠款项，卖完后，XXX所欠冯、马二人的款全部结清。
本院认为，从本案证人XXX、XXX的当庭陈述，原审案件承办人XXX，XXX、XXX给平顶山市新华区人民检察院出具的事情经过证明，可以证实XXX占有金海湾洗浴中心的事实成立，该事情经过从形式上看存在一定的瑕疵，但不影响其真实性。XXX与XXX签订转让协议后，履行了相应的付款义务，并且承担了XXX所欠XXX的相关债务，因此，XXX关于XXX不具备诉讼主体资格的上诉理由证据不足，本院不予采信。2006年10月29日XXX给XXX出具的委托书发生在XXX与XXX签订转让协议之后，故该行为并不能对XXX产生拘束力。XXX的行为已构成了对XXX经营和管理权的侵害，应当承担民事赔偿责任。因本案是由XXX欠款引起的，XXX也存在过错，对此应承担相应的民事责任。原x%%的应税所得率计算损失并无不当。XXX请求XXX返还金海湾洗浴中心证据不足，本院不予支持。上诉人XXX与XXX的上诉请求均不成立，本院均不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费372元，由上诉人XXX负担186元，由上诉人XXX负担186元。
本判决为终审判决。
审判长梁振云
审判员何海滨
审判员李新保
二00九年十月十日
书记员杜倩
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