湖南省郴州市中级人民法院
民事判决书
（2010）郴民一终字第X号
上诉人（原审原告）吴某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人谢某勇，湖南善道（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）谢某某，男，X年X月X日出生。
上诉人吴某某因与谢某某委托合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2009）资法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴某某及其委托代理人谢某勇到庭参加了诉讼，被上诉人谢某某经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告谢某某系资兴市星光法律服务所法律工作者，资格证书证号是：x。2006年4月24日，原告吴某某为追回贺菊开的借款，特委托被告办理诉讼事宜，并预付给被告诉讼费用1000元。但原告并未与被告所在的资兴市星光法律服务所签订委托代理合同，被告亦未将案件呈报资兴市星光法律服务所。当天，被告以原告名义向法院申请诉前财产保全，法院当即对贺菊开在三都镇X村的工程款采取了财产保全措施。2006年4月26日，贺菊开同意用其在鹿东村的工程款偿还原告的借款，于是贺菊开出具了“今收到三都镇X路款21,000元，以鹿东村直付”的收据一张给原告，原告未持异议。因此，原、被告都未在财产保全后15日内向法院提起诉讼。2007年初，原告因未拿到贺菊开的欠款，要求被告到三都镇政府查贺菊开的工程账，查账的结果是贺菊开的工程款尚有一万余元。2007年4月16日，被告为原告拟好了民事诉状，但原告未起诉。之后贺菊开在三都镇X村的工程款被其他做工的工人结工资结走。2009年10月18日，原告和被告一起去湖南省攸县寻找贺菊开未果。原告认为原告的债权是由于被告的过错导致无法实现的，特诉至法院，请求判决被告谢某某赔偿原告损失21,000元，并返还预收的诉讼费用1000元。
原审法院认为：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，被告在庭审中认可其已接受原告的委托为原告代理诉讼事务，原告还预付了被告代理诉讼事宜的费用，另外结合原告提交的录音摘要和被告提交的2007年有关原告与贺菊开民间借贷纠纷一案的相关诉讼文书来看，虽然原告未与被告所在的资兴市星光法律服务所签订委托合同，被告也未将案件呈报资兴市星光法律服务所，但是被告的个人代理行为存在，原、被告之间形成事实上的委托合同关系。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。在本案中，原告没有提交有效证据证明其委托被告办理诉讼事宜系有偿的，且没有证据证明被告在本案中存在故意或者重大过失。另外，原告没有证据证明其对贺菊开借款已穷尽追索手段，无法追回，构成既定损失。因此，对原告要求被告赔偿损失21,000元的诉请，不予支持。在庭审中，被告表示原意把预收的1000元的诉讼费用退给原告，依法予以准许。另外被告辩称原告的诉讼主张已经超过法定的诉讼时效，在庭审中，被告承认原、被告曾一起于2009年10月18日去湖南省攸县寻找贺菊开，原告一直没有放弃追回借款，因此诉讼时效中断，法院对被告的辩解意见不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条之规定，作出如下判决：一、被告谢某某于本判决书生效之日起五日内返还原告吴某某预交的诉讼费用1000元；二、驳回原告吴某某的其他诉讼请求。案件受理费350元，诉讼保全费320元，合计670元，由被告谢某某负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，吴某某不服，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实不清，适用法律错误。第一，上诉人在委托被上诉人谢某某时交纳了1000元的诉讼费，因此，被上诉人在财产保全后15日内应向法院递交起诉状并交纳诉讼费，但被上诉人自信可通过非诉讼解决，而耽误了起诉，被上诉人存在重大过错。第二，上诉人向贺菊开追偿借款一事，已经穷尽了手段，即使起诉贺菊开也无法实现借款纠纷的了结，已构成了既定的损失。2、被上诉人应承担赔偿责任。上诉人按被上诉人要求预交了1000元诉讼费，且签订了授权委托书，全权委托被上诉人处理该纠纷，被上诉人作为法律工作者，理应知道财产保全后应向法院提起诉讼，但被上诉人过于自信，致使上诉人无法实现对贺菊开债务的清结，被上诉人理应承担上诉人全部的损失。故请求二审法院予以改判。
被上诉人谢某某未予答辩。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点问题是谢某某在接受委托后，是否存在过错，应否承担责任的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人吴某某为追回贺菊开的借款，于2006年4月24日，与谢某某在未签订书面委托代理合同的情况下，预付了1000元诉讼费给谢某某，双方之间的委托合同关系成立。谢某某接受委托后，代理吴某某办理了诉前的有关财产保全方面的事务。此后，在2006年4月26日因贺菊开向吴某某出具了一份“今收到三都镇X路款21,000元，以鹿东村直付”的收据后，为贺菊开借款一事，再未向法院提起诉讼。因此，谢某某在口头接受吴某某的委托后，作为受托人，为追回贺菊开的借款当中，吴某某应提供谢某某未按受托指示，或在处理中存在重大过失或者故意拖延，而造成了损失，但吴某某未提供证据证实。且吴某某与谢某开的借款纠纷一事，谢某开是否具有偿还能力，该借款是否已成呆帐，也无证据证实，因此，吴某某上诉中提出的理由不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项、第一百三十条、第一百五十七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费325元，由上诉人吴某某负担。
本判决为终审判决。
审判长李气春
审判员蒋向京
审判员许永通
二○一一年一月七日
代理书记员韩淑静
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百五十七条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
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