原公诉机关安徽省蚌埠市龙子湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）。
蚌埠市龙子湖区人民法院审理蚌埠市龙子湖区人民检察院指控原审被告人仇某犯贪污罪一案，于2010年12月24日作出（2010）龙刑初字第x号刑事判决。原审被告人仇某不服向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2011年3月2日公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员单学利出庭履行职务，上诉人仇某及其辩护人张向前到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据相关书证、证人证言、被告人供述等证据认定：
（一）1999年7月30日，被告人仇某在任蚌埠市外贸罐头食品厂厂长期间，利用职务之便，从该厂财务人员处拿走收取的房租12万元。同年年底，被告人仇某用此款归还个人欠款。仇某为达到占有该笔公款的目的，于2000年初，伪造署名为李某甲的12万元请款单，给财务部门予以平帐。
（二）2002年10月，被告人仇某利用担任蚌埠市外贸罐头食品厂厂长的职务之便，从该厂财务人员处领走一张x.53元的现金支票。之后，被告人仇某为达到侵吞该笔公款的目的,谎称已将该款支付武某某的货款，并伪造武某某的收条交给财务部门平账。
案发后，被告人仇某退出赃款x元。
原判认为，被告人仇某身为国有公司工作人员，利用担任厂长职务之便，骗取公款x.53元，其行为构成贪污罪。被告人仇某退出部分赃款，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人仇某犯贪污罪，判处有期徒刑十一年。二、对已退缴的x元予以没收，未退缴的x.53元，予以追缴。
仇某的上诉理由是：原判认定我贪污十五万余元，无事实和法律依据。其辩护人的辩护意见是：1、关于第一起事实。仇某所在企业确实欠李某甲工程队工程材料款，仇某并没有虚列事由，也没有虚报数额，仇某冒用李某甲名义制作的请款单，不能作为平帐的依据，也不能达到非法占有的目的。且在本案审理中，李某甲已追认了仇某冒领款的事实。因此，该起的性质应为挪用公款。2、关于第二起事实。建议二审法院查明仇某所在企业是否欠武某某的货款后，再行确定仇某所应负的罪责。
出庭检察人员的意见是：原判认定事实清楚，证据确实充分，建议二审维持原判。
经审理查明：1998年6月，上诉人仇某被蚌埠市对外经济贸易委员会任命为国有企业蚌埠市外贸罐头食品厂厂长。仇某担任该职务至2002年12月底。其间，上诉人仇某利用职务之便，非法侵吞国有企业资金二笔，共计x.53元。
（一）1999年7月30日，蚌埠市外贸罐头食品厂收取蚌埠市建新中学应付该厂的房租费12万元。上诉人仇某利用职务之便，从厂财务人员张某某处将该12万元取走，并于同年年底用此款归还了个人债务。2000年1月4日，上诉人仇某以支付李某甲工程队工程款为由，在李某甲不知情的情况下，冒用李某甲的名义书写了一张12万元的请款单，仇某自批后交给财务部门予以平帐，该12万元被仇某非法占为己有。
（二）2002年10月24日，上诉人仇某利用职务之便，从本厂财务人员张某某处取走一张金额为x.53元的现金支票。仇某为达到占有该笔公款的目的,谎称已将该款作为龙虾款支付给江苏淮安的武某某，并冒用武某某的名义书写了一张x.53元的收条，仇某自批后交给财务部门予以平账，该x.53元被仇某非法占为己有。
案发后，仇某退出赃款x元。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、企业法人营业执照证实，蚌埠市外贸罐头食品厂系国有企业。
2、蚌埠市对外经济贸易委员会外经贸人字（1998）X号文件证实，仇某于1998年6月12日起任蚌埠市外贸罐头食品厂厂长。
3、蚌埠市外贸罐头食品厂收据及会计凭证证实，1999年7月30日,蚌埠市外贸罐头食品厂收取蚌埠市建新中学交付的房屋租金12万元,并已入帐。
4、蚌埠市外贸罐头食品厂会计凭证及署名李某甲的请款单证实，仇某以支付李某甲工程队工程款为由，冒用李某甲的名义书写12万元请款单，自批后交给财务部门平帐的事实。
5、蚌埠市外贸罐头食品厂现金支票存根、会计凭证及署名为武某某的收条证实，仇某从厂财务部门领走x.53元现金支票后，冒用武某某名义书写收条，自批后交给财务部门平账的事实。
6、蚌埠市外贸罐头食品厂会计凭证及应付帐款清查评估明细表证实，蚌埠市外贸罐头食品厂共欠李某甲工程队工程款x元，已支付x（含仇某占有的12万元），2002年年底，蚌埠市外贸罐头食品厂改制前，该厂尚欠李某甲工程队工程款x元。
7、检察机关出具的案发经过证实，本案的案发经过。
8、扣押物品清单证实，在侦查阶段，仇某退出赃款x元。
9、证人张某某的证言证实，仇某在任蚌埠市外贸罐头食品厂厂长期间，分别以付李某甲工程队工程款、武某某货款的名义，从其处领走现金或现金支票，共计x.53元，仇某分别交给其署名为李某甲的请款单及武某某的收条予以平账。
10、证人李某甲、李某乙的证言证实，仇某在案发前从没有向他们支付过一笔12万元的工程款，他们也没有从蚌埠市外贸罐头食品厂领取过12万元工程款的事实；除在2001年1月至6月分四笔从厂财务部门领取过x元工程款外，其余工程款均未付。
11、证人武某某的证言证实，我与仇某之间没有什么业务来往，我们都是做龙虾加工的，共同给淮安外贸进出口公司提供虾仁，有时货源不足，我们两家就拼成一个集装箱的货各自发给淮安外贸进出口公司，但货款结算都是单独和淮安外贸进出口公司进行的，我们两家没有结算货款的问题；证人武某某还证实，其从未从蚌埠市外贸罐头食品厂领取过任何钱款。
12、证人潘某某的证言证实，仇某通过其介绍与王某某相识,仇某于1996年向王某某借款10万元用于其个人经营干鲜生意。之后,仇某于1999年下半年连本带利归还王某某12万元。
13、证人王某某的证言证实，仇某通过潘某某介绍于1996年向其借款10万元用于个人经营干鲜生意。1999年下半年，仇某连本带利归还其12万元。
14、仇某对上述认定的第一起事实经过予以供认；对第二起采取冒用武某某的名义书写一张收条的事实也予认可，但辩称该款已付给武某某。
对仇某提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合分析评判如下：一、关于第一起事实的定性问题。贪污罪和挪用公款罪的区别关键在于行为人的主观心理状态，而犯罪主观方面的判断离不开行为、结果等客观事实。因此，若有充分证据证实行为人采取了贪污的手段使其所挪用的公款不能在财务账目上得到反映，且没有归还行为的，其行为应当以贪污罪论处。本案中，上诉人仇某利用职务便利，从财务人员张某某处取走蚌埠市建新中学所付房租费12万元后，并没有将该款用于企业的合理支出，而是用此款归还了其个人所欠债务。应当说，仇某在这之前的行为，符合挪用公款罪的特征。而当财务人员张某某一再催问仇某，领走的12万元如何做帐后，仇某则采取欺骗、伪造单据的手段，以支付李某甲的工程款为名，在李某甲不知情的情况下，冒用李某甲的名义书写了一张12万元的请款单，自批后交财务部门予以虚假平帐。且仇某在进行虚假平帐后直至案发前，既没有将伪造单据的行为告诉过任何人，也没有任何归还所占有款项的行为。因此，从伪造单据进行虚假平帐的犯罪手段上及事后没有任何归还所占有款项的行为分析，仇某具备了非法占有该12万元的主观故意。
至于仇某的辩护人在本案审理过程中向法庭提供的，李某甲等人对仇某非法占有12万元予以事后追认的证据。由于仇某非法占有12万元时，李某甲等人并不知情，该12万元的性质应属国有企业资金。李某甲等人对该12万元予以事后追认，并不能抵销仇某贪污国有企业资金的犯罪行为，该证据的出现，并不影响对仇某的定罪量刑。
二、关于第二起事实的认定问题。如前所述，从仇某的犯罪手段及事后的行为分析，仇某具有非法占有该x.53元国有企业资金的主观故意。现上诉人仇某辩解，该x.53元已支付给武某某。其辩护人对仇某所在企业是否欠武某某的货款又提出了质疑。对此，本院认为：证人武某某陈述，其与仇某的企业之间没有什么业务来往，由于都是做龙虾加工生意的，他们共同给淮安外贸进出口公司提供虾仁，有时货源不足，两家就拼成一个集装箱的货各自发给淮安外贸进出口公司，但货款结算都是单独和淮安外贸进出口公司进行的，两家没有结算货款的问题；武某某还明确表示，其从未从蚌埠市外贸罐头食品厂领取过任何钱款。此外，蚌埠市外贸罐头食品厂的财务账目上，并没有记载过欠武某某个人的货款。仇某辩解该x.53元已支付给武某某，由于现有证据表明蚌埠市外贸罐头食品厂并不欠武某某货款，仇某又不能提供已经支付给武某某x.53元货款的凭证。故对其辩解及其辩护人提出的质疑，本院不予支持。仇某从财务部门取走x.53元现金支票后，为了达到非法占有的目的，虚构欠武某某虾仁款的事实，冒用武某某的名义书写收条，自批后交给财务部门予以平账，其非法占有该x.53元的主观故意是显而易见的。
本院认为：上诉人仇某身为国有企业中从事领导、管理职责的人员，利用职务之便，采取欺骗手段侵吞国有资产x.53元，其行为已构成贪污罪。上诉人仇某案发后能退出x元赃款，可酌情对其从轻处罚。对仇某的上诉理由及其辩护人的辩护意见本院不予支持，对检察机关发表的意见，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长任秀莲
审判员饶刚
代理审判员孙静松
二0一一年三月二十二日
书记员邹琛枫
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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