上诉人（原审原告）张某甲，男，X年X月X日出生，回族，农民，住（略）。
委托代理人张某乙，男，X年X月X日出生，回族，农民，住（略）。
被上诉人（原审被告）孙某某，女，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
上诉人张某甲与被上诉人孙某某财产损害赔偿纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院作（2004）于民权初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员明月担任审判长（主审），代理审判员李丽、代理审判员王雪征参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明，2004年8月8日，孙某某因认为张某甲家的羊吃其家承包地里种植的玉米，而将张某甲家的3只细毛羊牵回自家留作证据。经张某甲向其索要，孙某某不予返还。双方就此发生纠纷，张某甲于2004年8月23日起诉至原审法院，要求孙某某返还被其占有的羊或折价赔偿1,400元。
另查明，在原审法院审理及本院二审审理中，双方当事人均认可孙某某占有的张某甲家的羊现由孙某某寄养在他人处。同时，双方当事人在原审庭审中均认可1只细毛羊价值400元。
原审法院认为，财产所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。侵占他人的财产，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。本案孙某某强行将张某甲的羊赶回自己的家中并拒绝返还，这是侵占他人财产的行为。张某甲请求法院判令赔偿损失，这个请求予以支持。但是，张某甲、孙某某关于赔偿的数额达不成协议，并且张某甲在法院指定的期限内，无正当理由拒绝对羊的价值（即损失）进行评估、鉴定，拒绝交纳评估鉴定费用，致使法院对本案争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，因此，对鉴定事项负有举证责任的张某甲应对该事实承担举证不能的法律后果。张某甲提供的木怀清的证实材料，证明其一只羊价值400元，这份证明，因孙某某有异议，且这种价格是2002年的价格，而不是2004年8月份本案纠纷发生时的价格，所以对此证据不予认定。张某甲提出的关于孙某某赶走张某甲4只羊而不是3只羊的意见，因未提供有效证据，不予支持。张某甲提出的关于要求孙某某赔偿其羊羔损失1,600元及羊奶损失1,200元的诉讼请求，因张某甲未在举证期限内提出，且未提供相关证据，所以不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第第二十五条二款的规定，判决如下：驳回张某甲的诉讼请求。案件受理费70元由张某甲承担。
宣判后，张某甲不服，向本院提出上诉称，原审判决错误，孙某某赶回家中的张某甲家的羊是4只而不是3只（3只细毛羊、1只山羊）；孙某某非法侵占张某甲家的羊，根据法律规定应当返还，不能返还的应当折价赔偿。同时要求孙某某赔偿羊羔损失1,600元及羊奶损失1,200元。
孙某某辩称，张某甲所述不真实，请求维持原审判决。
本院认为，孙某某在没有合法依据的情况下强行占有张某甲的财产（3只细毛羊），系侵占他人财产的行为。根据法律规定，孙某某应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。因双方当事人在诉讼中均确认能够返还财产，故孙某某应当承担返还财产的民事责任，将3只细毛羊返还张某甲。根据法律规定，侵占他人财产的，应首先承担返还财产的民事责任，只有不能返还的才折价赔偿，故侵占他人财产的人承担责任的方式是有法定的先后顺序的，不能因当事人的选择而改变。故原审判决以张某甲放弃返还财产的诉讼请求，要求折价赔偿而又未能举证证明财产价值为由，驳回张某甲的诉讼请求，是错误的，本院予以纠正；关于张某甲提出的，孙某某侵占的是4只羊而非3只的问题，因张某甲提供证明该事实的证人穆瑞友系其亲属（姐夫），且穆瑞友在原审庭审出庭作证时，明确表示并未见到孙某某牵走张某甲几只羊，只是听张某甲父亲张某乙说牵走4只，故其出具的证言，依法不能单独作为定案的依据，同时张某甲的该项主张没有其他证据佐证，故对其该项主张，本院不予支持；关于张某甲要求孙某某赔偿羊羔损失1,600元及羊奶损失1,200元的上诉请求，因本案的起因系其饲养的羊进入孙某某家的耕地吃玉米，张某甲对此存在一定过错，同时其主张未在一审法定期间提出，属二审中新增加的诉讼请求，故本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（三）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2004）于民权初字第X号民事判决。
二、孙某某于本判决发生法律效力后5日内，将其侵占的3只细毛羊返还给张某甲；如孙某某不能返还上述3只细毛羊，则于上述期限内赔偿张某甲1,200元。
一、二审案件受理费共计140元，由被上诉人孙某某承担。
本判决为终审判决。
审判长明月
代理审判员王雪征
代理审判员李丽
二○○五年九月五日
书记员赵文博
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项规定：原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款规定：侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。
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