福建省高级人民法院
民事判决书
(1999)闽民终字第X号
上诉人(原审被告)福建省信息咨询协会，住所地福州市X路X巷X号。
法定代表人侯某某，会长。
委托代理人姚仲凯，福州君立律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)福建天龙房地产开发有限公司，住所地福州市X路X号X层。
法定代表人邵某某，董事长。
委托代理人庄严、李某某，福州国富律师事务所律师。
上诉人福建省信息咨询协会(下简称信息协会)因与被上诉人福建天龙房地产开发有限公司(下简称天龙公司)合作开发房地产纠纷一案，不服福州市中级人民法院[1998]榕民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人信息协会的委托代理人姚仲凯、被上诉人天龙公司的委托代理人庄严、李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为，原、被告订立《合作开发房地产协议书》和《设立“福建天龙房地产开发有限公司省信息大厦工程处”协议书》后，被告违约，背着原告，以被告的名义，加盖“福建天龙房地产开发有限公司省信息大厦工程处”的公章与福建省装饰工程材料公司签订《福建省信息大厦室内装修、设备工程合同书》，被告收取了该公司的代垫工程款300万元，后因被告不能履约引起诉讼，原告被牵连诉讼，经两审终审认定，原、被告应承担返还省装饰工程材料公司197万元人民币及利息，以及103万元的利息。因被告无力还款，原告被执行本金197万元，息金26万元，合计223万元人民币，造成原告的经济损失。为此，原告以被告违约，请求解除合同，并由被告还款有理，本院应予照准。经双方当事人对帐，原告付给被告以及代被告还银行和海军第六工程处等单位的本、息计819万元人民币，超出所收被告的土地补偿金795万元人民币，经对除，原告多付24万元，应由被告负责归还。一审判决：1.原、被告双方订立的《合作开发房地产协议书》和《关于设立“福建天龙房地产开发有限公司省信息大厦工程处”协议书》予以解除；2.被告应在判决生效之日起十日内返还原告24万元人民币以及利息，从1998年5月1日起还清欠款日止。
宣判后，信息协会不服，以天龙公司违约，汽配厂的土地使用者为被上诉人为由，请求撤销一审判决，判令天龙公司承担所收取的795万元土地补偿金的利息418.15万元及信息协会已支付的用于合作开发房地产的设计费27万元及利息13.96万元。被上诉人天龙公司答辩称，其不存在违约问题，原审时上诉人已承认违约，上诉人主张795万元土地补偿金的利息418.15万元及设计费27万元及利息13.96万元由被告上诉人承担，缺乏依据，请求维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，天龙公司为一家经营房地产开发企业，信息协会系社团法人。1993年5月28日，天龙公司(乙方)与信息协会(甲方)签订一份《合作开发房地产协议书》，约定：由甲方出资征用福州市汽配总厂10.88亩土地作为省信息大厦和房地产业的建筑用地，拆迁、安置、补贴费按每亩215万元包干，其土地使用权归甲方，全部征地手续以乙方名义负责为甲方办理；乙方应负责在本协议签订后二个月内为甲方办理本项目的立项、报批工作。甲方同意挂靠乙方成立一个“项目开发部”，负责工程实施、设计、招标、施工、经营管理等，乙方要为甲方提供一切方便条件，甲方要上缴给乙方若干管理费；省信息大厦和房地产业所有权归甲方，其一切经营管理由甲方负责，乙方不参与管理和分红；协议还对甲方征地费用的付款方式等作了约定。同年11月18日，天龙公司与信息协会又签订一份《关于设立》的协议，约定：由信息协会负责经营管理信息大厦工程处；天龙公司负监督责任，收取管理费；双方合作期限自本项目立项开工起至工程竣工验收及销售完毕后自行失效。1994年2、3月间，信息协会以福建天龙房地产开发有限公司省信息大厦工程处名义后与福建省装饰工程材料联合公司签订《福建省信息大厦室内装修、设备工程合同书》和补充协议条款，该合同签订后，信息协会收取了福建省装饰工程材料联合公司300万元工程代垫款。由于省信息大厦工程未能开工，引起诉讼，经本院[1996]闽民终字第X号民事判决书判决：信息协会和天龙公司负责返还省装饰工程材料联合公司197万元及利息和支付已返还103万元的利息并承担省装饰工程材料联合公司的损失1.5万元。由于信息协会无力还款，福州市中级人民法院依[1996]闽民终字第X号民事判决书从天龙公司处执行本金及利息累计已超出223万元。为此，天龙公司于1998年6月20日向原审法院起诉，要求解除双方合作协议，并依约向信息协会追偿223万元损失。一审审理中，信息协会承认背着天龙公司与他人签订合同，造成天龙公司223万元损失，表示同意赔偿。信息协会还要求对双方之间的往来帐目进行清算后再考虑解除双方之间的合作关系。经原审法院组织天龙公司、信息协会对帐，信息协会、天龙公司对天龙已支付本金及利息计819万元，扣减已收信息协会土地补偿金795万元，信息协会应支付24万元给天龙公司均表示无异议。对帐中，信息协会未对其支付的土地补偿金的利息和设计、咨询费及利息提出主张。一审期间，也未就该主张退出过反诉。
另查明：1994年3月4日，天龙公司取得省信息大厦的建设用地规划许可证，获准办理征用市汽配厂的土地。至今，天龙公司尚未取得建设用地许可证及土地使用权证。
本院认为，天龙公司与信息协会签订的“合作开发房地产协议书”和“关于设立”福建天龙房地产开发有限公司省信息大厦工程处协议书“协议书”，约定由信息协会出资，天龙公司负责以其名义征用的市汽配总厂土地使用权归信息协会，天龙公司向信息协会收取若干管理费，因此，该协议名为合作开发，实为天龙公司把将要受让来的土地使用转让给信息协会，根据最高人民法院“关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答”第7条规定，转让合同的转让方应当是依法办理了土地使用权登记变更登记手续取得土地使用证的土地使用者。虽然天龙公司已于1994年3月取得将要受让的地块建设用地规划许可证，但至今仍未依法取得该地块的土地使用权证，故双方签订的两份协议应为无效。由于双方签订的合同为无效，自合同签订之日起对双方均无约束力，不存在着合同是否解除问题，原审判决第一项不当，应予撤销。信息协会对天龙公司要求其赔偿223万元，没有异议，原审法院按双方认可的对帐结果，作扣除后，判决信息协会仍应返还天龙公司24万元及利息，并无不当，且现信息协会也未对该对帐所涉及的内容提出异议，原判第二项应予维持。现上诉人信息协会请求天龙公司承担其已支付的土地补偿金的利息418.15万元、设计咨询费27万元及利息13.96万元，该主张既未在一审时提出反诉，也未在双方对帐时提出主张。故其上诉请求不属本案受理范围，可另行起诉，由此，信息协会上诉无理，应予驳回。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第(一)、(二)项，《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第(一)项的规定，判决如下：
一、撤销福州市中级人民法院[1998]榕民初字第X号民事判决第一项，即天龙公司与信息协会订立的《合作开发房地产协议书》和《关于设立“福建天龙房地产开发有限公司省信息大厦工程处”协议书》予以解除；
二、天龙公司与信息协会订立的《合作开发房地产协议书》和《关于设立“福建天龙房地产开发有限公司省信息大厦工程处”协议书》为无效合同；
三、维持福州市中级人民法院[1998]榕民初字第X号民事判决第二项，即信息协会应在判决生效之日起十日内返还天龙公司24万元人民币以及利息(按银行同期固定资产贷款利率计息，从一九九八年五月一日起至还清欠款日止)。
二审案件受理费（略）元人民币由信息协会负担。
本判决为终审判决。
审判长张乃慰
代理审判员李某民
代理审判员谢守庸
一九九九年六月九日
书记员黄卉靓
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