上诉人(原审原告)江苏邗建集团有限公司。
委托代理人周仕刚，江苏明弘（略）事务所扬州分所（略）。
委托代理人王鹏飞，江苏明弘（略）事务所扬州分所（略）。
被上诉人（原审被告）陈某某，女。
委托代理人夏林兴，江苏天奕（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）李某某，女。
委托代理人陈某彪，江阴市要塞法律服务所（略）。
上诉人江苏邗建集团有限公司（以下简称邗建公司）因与被上诉人陈某某、李某某合同效力纠纷一案，不服江阴市人民法院（2009）澄民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月13日受理后，依法组成合议庭，于2010年11月24日公开开庭审理了本案，上诉人邗建公司委托代理人周仕刚、王鹏飞，被上诉人陈某某委托代理人夏林兴，被上诉人李某某委托代理人陈某彪到庭参加诉讼。经评议，本案现已审理终结。
原审法院查明：
陈某某为江阴市中泰机械制造有限公司（下称中泰公司）的法定代表人，江苏邗建集团有限公司（下称邗建公司）与陈某某是中泰公司结欠中信银行股份有限公司无锡分行（下称无锡中信银行）2000万债务的连带责任保证人。2008年11月到2009年1月，邗建公司为中泰公司偿还结欠无锡中信银行债务1000万元。为追偿问题，2009年6月8日邗建公司向无锡市中级人民院起诉，要求中泰公司返还邗建公司担保款1000万元、陈某某对中泰公司的还款义务在500万元内承担清偿责任。该院于2009年10月10日判决中泰公司归还邗建公司1000万元，陈某某对中泰公司前述还款义务不能偿还部分向邗建公司承担50%的清偿责任等。该案生效执行后，法院向邗建公司送达的执行情况告知书载明：中泰公司的主要财产已被其他法院执行完毕，无财产可供执行。陈某某名下财产除被法院查封的位于海南省三亚市河东区大东海蓝海豪苑C座7g号房产外，目前未发现有其他可供执行的财产。
2008年4月28日，陈某某与李某某签订借款协议1份，约定陈某某向李某某借款200万元，2008年4月30日，陈某某与李某某就陈某某座落于三亚市河东区大东海蓝海豪苑C栋Xg号房屋到三亚市住房保障与房产管理局为前述借款办理抵押担保手续（评估价x元）。三亚市住房保障与房产管理局于同年5月4日办理了抵押登记手续。
2009年10月30日，邗建公司向原审法院起诉，要求确认陈某某与李某某签订的《借款协议书》、《抵押合同》无效。邗建公司对该请求援引的法律依据为：《合同法》第五十二条第一款第二项，即恶意串通，损害第三人利益的合同无效；《合同法》第二百一十条，即自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。最高人民法院关于债务人有多个债权人将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复（法复【1994】X号）：山东省高级人民法院：你院鲁高法【1992】X号请示收悉。关于债务人有多个债权人，将其全部财产抵押给一个债权人是否有效的问题，经研究，答复如下：在债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部财产抵押给其中一个债权人，因而使债务人丧失了履行其它债务的能力，侵犯了其他债权人的合法权益，根据《中人民共和国民法通则》第四条、第五条的规定，应当认定该抵押协议无效。
上述事实，有邗建公司提供的银行承兑汇票承兑协议、保证合同、个人保证合同、协议书、（2009）锡民二初字第X号判决书、借款协议书、抵押合同、执行情况告知书、陈某某提供的借款协议书、三亚市房地产抵押、商品房按揭登记卡、李某某提供的银行本票申请书、取款凭条及当事人的陈某在卷佐证。
原审法院认为，合同成立、生效、无效是三个不同的法律概念。合同的当事人意思表示达成一致，合同成立。合同成立解决合同是否存在的问题，属于事实判断问题。合同成立并非合同一定生效，成立的合同有“有效、无效、未生效和可撤销、失效”之分。合同生效是指成立的合同符合一定条件而发生法律效力，合同成立是合同生效的条件，只有成立的合同才有是否生效的问题。无效合同是指违背了国家强制性法律、法规等规定，而自始无效。未生效合同未必一定无效，当基于某种条件成就时，未生效合同可以生效。但无效合同自成立时即不具备法律效力，从而对双方当事人不具有法律效力。本案中，邗建公司主张陈某某与李某某间的借款协议无效陈某的理由有三：1、认为陈某某与李某某间恶意串通损害第三人利益，符合《合同法》第五十二条关于无效合同的认定。2、认为陈某某与李某某间签订虚假借款协议，实际没有发生真实的借贷关系。3、李某某不能证明已将借款实际交付陈某某，也不能证明借款的资金来源，属于《合同法》第二百一十条关于合同不生效的规定。对于前述三个理由，原审法院分别分析阐述如下：
《合同法》规定的合同，即我国民法学说通常所说的合同，是平等主体之间设立、变更，终止民事权利义务关系的协议。根据划分标准的不同，合同有多种分类，其中以合同的成立是否须交付标的物或完成其他给付为标准，合同分为诺成性合同与实践性合同。诺成性合同，是指当事人各方的意思表示一致即成立的合同。实践性合同，又称要物合同，是指双方当事人的意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。在传统民法及现实务界，均认为公民间的借贷合同属实践性合同。本案中，陈某某与李某某均为自然人，她们间签订的借款协议属公民间的民间借贷协议，为实践性合同。其成立除双方意思表示一致外，尚需出借人李某某实际交付借款。如李某某未实际交付借款，则陈某某与李某某间签订的借款协议未成立。在合同未成立的情况下，不存在合同的有效、无效的判断，合同的成立，是判定合同生效或无效的前提条件，合同只有在成立之后，才存在有效、无效的问题。如邗建公司认为李某某未实际交付借款的事实成立，那也只存在李某某与陈某某间的借贷合同不成立的问题，而不是有效、无效问题。
关于邗建公司认为陈某某与李某某间的借款协议符合《合同法》第五十二条第一款第（二）项双方恶意串通损害第三人利益，应认定为无效的理由。我国《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效。其中第（二）项规定为恶意串通损害国家、集体或者第三人利益。而所谓恶意串通，是指订立合同的当事人、代理人在订立合同中串通合谋实施的与其内心意思不一致的意思表示。它须具备的要件是：（1）须行为人的意思表示欠缺效果意思，即表示行为与内心真实意思不一致。（2）须非真实表示系与相对人通谋实施。（3）须有主观上的恶意。即明知或应知其行为造成国家、集体或第三人利益的损害。在前面论述中已论及，合同成立是合同生效，判断合同有效、无效的前提。故如要适用该条款时，则首先应承认陈某某与李某某间的借款合同成立，而该合同属实践性合同，以借款交付为合同成立的条件。故如李某某与陈某某间的借贷合同成立，不管是否有效，均不符合恶意串通损害第三人利益的条件。
关于邗建公司陈某的第三个理由，即《合同法》第二百一十条关于合同不生效的规定。前面已论述，合同生效、无效是不同的法律概念。合同生效相对应的概念是不生效，合同不生效不等于合同无效。从该规定不能推出贷款人不交付借款合同无效的结论。
据此，邗建公司要求确认李某某与陈某某借款协议无效的理由不成立，该诉讼请求法院不予支持。
关于邗建公司认为陈某某与李某某间房屋抵押合同无效的理由有：1、陈某某与李某某间的借款协议无效，相应的担保合同无效。2、陈某某除上述抵押合同的标的房屋外，无其他财产，根据最高人民法院关于债务人有多个债权人将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复（法复【1994】X号），该抵押合同应为无效。
关于邗建公司的第一个理由，因前面邗建公司要求确认陈某某与李某某间的借款协议无效已不予采信支持，故对以主合同借款协议无效，从合同抵押合同也无效的理由，依法不予采信。
关于第二个理由，最高人民法院关于债务人有多个债权人将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复（法复【1994】X号）：在债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部财产抵押给其中一个债权人，因而使该债务丧失了履行其它债务的能力，侵犯了其他债权人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条的规定，应当认定该抵押协议无效。在该规定中，很明确多个债务应是在抵押行为发生前均已实际发生。而本案中，陈某某与李某某的抵押行为发生2008年5月4日，而邗建公司在本案中提及的陈某某结欠他公司的债务是在2009年10月经无锡市中级人民法院判决确认的。即抵押行为发生时，该债务尚未实际发生。故陈某某与李某某间的抵押不符合该批复中规定的条件。综上，邗建公司认为陈某某与李某某间签订的抵押合同无效的理由不成立，其要求确认陈某某与李某某间签订的抵押合同无效的诉讼请求法院不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第一款第二项、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款之规定，作出如下判决：驳回邗建公司对陈某某、李某某的诉讼请求。一审案件受理费100元、公告费300元，合计400元，由邗建公司负担。
邗建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人陈某某在签订保证合同的2008年3月即开始承担保证责任，其在明知公司财务状况恶化时却于次月同被上诉人李某某签订借款协议并用唯一的财产三亚市河东区大东海蓝海豪苑C栋Xg号房屋进行了抵押，但俩被上诉人至今未提供证据证明抵押协议的主合同借款协议已经履行。因此，原审法院在认定被上诉人陈某某担保债务产生的时间、借款协议是否履行方面均存在错误，俩被上诉人恶意串通侵害上诉人的权利十分明显。2、民间借贷以出借人借款为生效条件，而非成立条件。此外，即便合同既未成立亦未生效，但只要相关民事行为构成恶意串通，损害第三人利益的，即告无效。本案中，由于被上诉人李某某未提供借款，因此借款协议应认定为未生效而非未成立。由于俩被上诉人恶意串通的行为损害了上诉人的利益，相关的所有民事行为均应确定为无效。原审法院对借款协议成立及效力的认定属适用法律错误。3、主合同无效，抵押合同无效；主合同未生效，抵押合同也不应发生法律效力。原审法院一方面确认借款合同未成立，另一方面却认定抵押合同有效，严重与法律规定不符。综上，原审法院未正确适用《合同法》关于合同效力的条款及最高院“法复【1994】X号”批复，属适用法律错误，请求二审法院撤销原判，确认陈某某与李某某签订的《借款协议书》、《抵押合同》无效，案件诉讼费用由俩被上诉人负担。
被上诉人陈某某辩称：其与李某某的借款事实客观存在，双方系在借款后办理了抵押登记手续。因此，借款协议书与抵押合同均为有效。此外，其借款行为系在上诉人债权得到确认之前，借款当时其不存在同时有多个债权人而将所有财产抵押给一个债权人的情况。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人李某某辩称：1、上诉人请求确认俩被上诉人之间的借款协议及抵押合同无效，表明上诉人自认上述合同已经生效。而上诉人却又认为被上诉人陈某某没有提供借款，前后的意思相矛盾。2、俩被上诉人的借贷发生在2008年4月，而法院判决确认被上诉人陈某某应承担的债务是在2009年10月，即俩被上诉人发生借贷时陈某某的债务并未确定，因此其并不存在与陈某某恶意串通转移财产逃避债务的事实。故原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方在二审中对原审法院查明事实均无异议，本院依法予以确认。
二审另查明，2008年3月28日，陈某某与邗建公司分别为中泰公司的同一笔债务向无锡中信银行提供连带责任保证。原审中，被上诉人陈某某向法院提供了其与李某某于2008年4月28日签订的《借款协议书》原件，该协议第五条约定：本协议一式叁份，当事人各执壹份。但被上诉人李某某经法院释明仍未提供该协议原件，称已遗失。该协议第一条约定：陈某某已于2008年4月28日向李某英借款人民币贰佰万元；第三条约定：借款到息为年息20%，由陈某某按实际欠款额于每半年支付一次利息。经核实，该《借款协议书》原件内容与三亚市住房保障与房产管理局处的备案存有差异：备案处的《借款协议书》为复印件，且协议第三条被划去，划痕处有借款双方捺印确认。对此，李某某在二审中解释称登记部门不允许约定利息，故在进行抵押登记时不得不将相关条款划掉。
二审中，被上诉人陈某某向法院提供江苏江阴农村商业银行编号为x的股东证，该证载明中泰公司于2008年4月28日取得江苏江阴农村商业银行400万股股份；还提供公司变更登记申请书，该申请书载明自2006年9月22日，中泰公司的公司类型已由陈某萍、陈某某自然人控股的有限公司变更为由陈某某自然人独资的有限公司。以此证明在其与被上诉人李某某达成借贷关系并办理房屋产权抵押登记时，尚有价值显著高于该房产的资产，因此不符合适用最高院“法复【1994】X号”批复所规定的条件。上诉人邗建公司认为，上述证据即便内容真实，也不能证明被上诉人陈某某的证明目的，虽然陈某某在办理涉案房屋抵押时仍掌握中泰公司的股权，但根据二审法院生效的（2008）锡民执字第381-X号民事裁定书、（2010）锡执字第X号执行情况告知书可知：中信银行无锡分行于2008年3月28日对中泰公司享有2000万元债权，此外中泰公司还结欠江苏江阴农村商业银行股份有限公司虹桥支行4150万元债务。之后，中泰公司宣告破产。因此，中泰公司早已资不抵债证据确凿。正是由于陈某某知悉中泰公司财务状况，为逃避责任才实施了包括借款、抵押等一系列转移资产的行为。
上述事实，由当事人陈某、证人证言等在卷佐证。
本案二审的争议焦点为：（一）原审法院适用法律是否存在错误（二）涉案借款协议、房屋抵押合同效力应如何认定
关于第一项争议焦点，本院认为：
根据《合同法》第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”及第二十五条“承诺生效时合同成立”的相关规定可知，一旦要约得到承诺，合同即告成立。本案中，俩被上诉人于2008年4月28日签订书面《借款协议书》即表明邀约与承诺同时生效，合同已于当时成立。而《合同法》第二百一十条所规定的“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”又属于对民间借贷合同设置的法定生效条件，表明民间借贷合同成立后并不当然生效，其是否生效还需要满足法定的特殊条件，即贷款人是否提供借款。由于《借款协议书》第一条已经明确了“陈某某已于2008年4月28日向李某某借款人民币贰佰万元”，该协议条款系表明出借行为已经完成，如无违反禁止性规定的情形，协议应当发生法律效力。上诉人邗建公司以俩被上诉人未发生真实借贷关系，属恶意串通逃避债务为由请求判令借款协议、房屋抵押合同无效。根据《合同法》第五十二条及相关规定可知，合同之所以无效系因为相关的合同行为存在危害国家、集体、第三人及其他秩序的情形，违反了禁止性规定而必须予以制止。故原审法院应当将借贷关系是否真实、是否存在债务人恶意逃避债务作为审理重点，并据此作出是否确认涉案借款协议、房屋抵押合同效力的判决。因此，原审法院存在归纳争议焦点不清，适用法律不当的错误，依法应当予以纠正。
关于第二项争议焦点，本院认为：
关于《借款协议书》是否有效的问题。法律并不禁止债务人在债务未获清偿时另行举债的行为，但明确债务人在多个债权同时存在时，不得将财产单独抵押给某一债权人，以此防止债务人恶意举债侵犯其他债权人的利益。本案中，俩被上诉人是否发生民间借贷与上诉人邗建公司主张债权并无直接利益冲突，且俩被上诉人对借款事实表述一致。因此，对于上诉人邗建公司主张直接否定俩被上诉人之间存在民间借贷关系，宣布《借款协议书》无效的诉请本院不予支持。
关于《抵押合同》是否有效的问题。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，由于被上诉人陈某某为获得借款在其主要财产三亚市河东区大东海蓝海豪苑C栋Xg号房屋产权设置抵押担保的行为，妨碍了上诉人的债权得以实现，符合“法复【1994】X号”所规定抵押协议无效情形，理由如下：1、被上诉人陈某某基于中泰公司的法定代表人的特殊身份，完全掌握公司的经营及资金情况，其对上诉人邗建公司为中泰公司提供担保是否具有风险既是明知，亦可以控制。但其在以个人名义签订完为中泰公司的担保协议之后一个月，即与李某某签订了《借款协议书》、《抵押合同》，且事后表明其除了抵押给李某某的涉案房屋外，无其他任何可供执行的财产。因此陈某某逃避邗建公司对其的担保追偿债权主观恶意明显。2、关于被上诉人陈某某在二审中提供的证据，仅能证明陈某某持有中泰公司的全部股份，但由于该公司负有巨额债务，在俩被上诉人办理抵押登记手续时中泰公司的实际净资产及陈某某的股权价值并不能得以证明。相应举证不能的不利后果应由被上诉人陈某某承担。3、“法复【1994】X号”中所指“债务人有多个债权人的情况下”并未将债权人的债权限制为到期债权，根据该批复的立法目的，这里债权人应当既包括到期债权人，也包括未到期债权人。因此，对于上诉人邗建公司据此主张《抵押合同》无效的诉讼请求，本院依法予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第十三条、第二十五条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
一、撤销江阴市人民法院（2009）澄民一初字第X号民事判决；
二、陈某某与李某某于2008年4月30日签订的《抵押合同》无效；
三、驳回邗建公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费100元、公告费300元，二审案件受理费x元，合计x元，由被上诉人陈某某负担（上述款项由上诉人邗建公司预缴，由被上诉人陈某某在收到本判决10日内向邗建公司支付）。
本判决为终审判决。
审判长潘华明
代理审判员沈君
代理审判员林中辉
二○一一年四月十一日
书记员王倩
本案援引法律条款
《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
第二十五条承诺生效时合同成立。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
《中华人民共和国担保法》
第三条担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百五十三条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
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