上诉人（原审原告）佛山市富士宝电器科技股份有限公司，住所地广东省佛山市禅城区X镇X路段杏头工业区。
法定代表人陆某某，董事长。
委托代理人王某林，广东通法正承（略）事务所（略）。
委托代理人汪涌，北京市立方（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人王某某，该商标评审委员会干部。
原审第三人吴某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人王某华，广东三环汇华（略）事务所（略）。
委托代理人童某某，女，汉族，X年X月X日出生，广东三环汇华（略）事务所（略），住（略）。
上诉人佛山市富士宝电器科技股份有限公司（简称富士宝公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2009年8月26日受理后，依法组成合议庭，于2009年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人富士宝公司的委托代理人王某林、汪涌，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人王某某，原审第三人吴某某的委托代理人王某华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
第x昂弧扛鍪[x及图”商标（简称争议商标）由顺德市X镇顺宝燃气具厂（简称顺宝厂）于2000年6月6日在第11类“空气冷却装置、空气加热器、空气干燥器、空气调节器、风扇（空气调节）、厨房用抽油烟机、个人用电风扇、排气风扇、消毒碗柜、饮水机”商品上向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册。2002年2月21日，争议商标获准注册，其专用期限自2002年2月21日至2012年2月20日。2004年5月17日，争议商标转让给吴某某。2002年6月10日，南海市富士宝家用电器有限公司（简称南海富士宝公司）针对争议商标向商标评审委员会提出撤销申请。在商标评审委员会审理本案过程中，引证商标一、引证商标二经商标局核准转让及注册人名义变更，现注册人为富士宝公司。2008年7月9日，商标评审委员会作出商评字〔2008〕第x号《关于第x号“富士宝x及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），该裁定依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十一条第三款、第四十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十九条、第四十一条的规定裁定：1、争议商标在饮水机商品上的注册予以撤销。2、争议商标在风扇（空气调节）、消毒碗柜等商品上的注册予以维持。富士宝公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：首先，（2000）佛中法知初字第X号判决已经被（2001）粤高法知终字第X号判决撤销，其并非生效的判决。其次，（2000）佛中法知初字第X号判决及（2001）粤高法知终字第X号判决均未认定富士宝公司在空调扇、电风扇商品上使用未注册的“富士宝”商标并有一定的知名度。故富士宝公司以此主张其在空调扇上在先使用“富士宝”商标并有一定的知名度不能成立。另外，富士宝公司提交的销售统计等材料系自行统计所得，没有其他证据佐证，其内容的真实性无法得到证实，商标评审委员会对此不予认可并无不当。富士宝公司提交的荣誉证书不能显示其在空调扇、电风扇上使用了未注册的“富士宝”商标并有一定的知名度，商标评审委员会没有认定并无不当。富士宝公司提交统计信息认证证明、报刊报道及报刊广告等标明使用的商品为电磁炉，商标评审委员会认定与本案事实缺乏直接关联并无不当。富士宝公司提交的广告费发票无法看出涉及的产品及品牌，与本案缺乏关联性。综上，富士宝公司在本案诉讼中提交的证据无法显示其在空调扇、电风扇等商品上使用了未注册的“富士宝”商标，与本案缺乏关联性，对此不予采信。
富士宝公司提交的在争议商标申请日前在空调扇、电风扇商品或类似商品上使用“富士宝”商标的证据仅包括四张发票和两份合同，载明的空调扇销售量为60台，无法证明该商标在争议商标申请日前已经在空调扇、电风扇商品上具有一定的影响，因此，富士宝公司主张吴某某注册争议商标的行为构成以不正当手段抢先注册其已经使用并有一定影响的商标缺乏事实依据。关于富士宝公司主张的在先企业名称权，由于争议商标与富士宝公司的企业名称差别较大，富士宝公司仅凭其拥有企业名称的事实不足以证明争议商标的注册损害了其在先的企业名称权。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。
富士宝公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，撤销商标评审委员会第X号裁定的第二项，并判令商标评审委员会重新审查并作出裁定。其主要理由是：1、原审判决对上诉人的“富士宝”商标知名度的事实不予认定是不妥的。（2000）佛中法知初字第X号和（2001）粤高法知终字第X号判决书均已认定上诉人的“富士宝”商标在珠江三角洲一带有一定知名度。最高人民法院（2003）民三终字第X号民事调解书和北京市高级人民法院（1999）高知初字第X号判决书已经明确认定上诉人于1999年3月－7月间生产销售“富士宝”牌空调扇x型x台，x型x台，足以说明使用“富士宝”商标的空调扇有一定影响。上诉人注册的第x号注册商标“富士宝”被司法认定为驰名商标。2、争议商标原注册人顺宝厂与上诉人同处于佛山市，很容易得知上诉人的产品和品牌。（2000）佛中法知初字第X号和（2001）粤高法知终字第X号判决书均已认定吴某某是顺宝厂的经销商，也曾是上诉人生产的“富士宝”牌空调扇的经销商。（2000）佛中法知初字第X号和（2001）粤高法知终字第X号判决书已经记载上诉人起诉顺宝厂和吴某某侵犯引证商标专用权的诉讼在争议商标申请注册日之前。争议商标与两引证商标的文字、拼音、图形均一致，争议商标的注册与转让的恶意是明显的。3、争议商标的注册同时也侵犯富士宝公司的在先字号权，其事实与前述事实相同。4、吴某某曾经是南海富士宝公司“富士宝”牌空调扇等商品的经销商，因此争议商标的注册也违反了《商标法》第十五条的规定。
商标评审委员会和吴某某服从原审判决。
本院经审理查明：1991年6月8日，台山县X镇电热器具装配厂在第11类“煮水器、电热水器”商品上向商标局申请注册第x昂弧扛鍪[x及图”商标（简称引证商标一）。1992年12月10日，引证商标一获准注册。1996年该商标转让给南海富士宝公司。2004年12月2日，该商标的注册人名义变更为佛山市富士宝电器科技有限公司，该公司企业名称于2008年11月14日变更为佛山市富士宝电器科技股份有限公司，即本案上诉人富士宝公司。经续展，引证商标一的专用期限至2012年12月9日。
1996年8月21日，南海富士宝公司在第11类“电热开水器”商品上向商标局申请注册第x号“x及图”商标（简称引证商标二）。1997年8月28日，引证商标二获准注册。2003年6月23日，引证商标二转让给南海富士宝电器科技有限公司。2004年12月2日，引证商标二注册人名义变更为佛山市富士宝电器科技有限公司，该公司企业名称于2008年11月14日变更为佛山市富士宝电器科技股份有限公司，即本案上诉人富士宝公司。经续展，该注册商标的专用期限至2017年8月27日。
2000年6月6日，顺宝厂在第11类“空气冷却装置、空气加热器、空气干燥器、空气调节器、风扇（空气调节）、厨房用抽油烟机、个人用电风扇、排气风扇、消毒碗柜、饮水机”商品上向商标局申请注册争议商标。2002年2月21日，争议商标获准注册，其专用期限自x年2月21日至2012年2月20日。2004年5月17日，争议商标转让给吴某某。
2002年6月10日，南海富士宝公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销申请。在商标评审阶段，南海富士宝公司提交了如下主要证据：1、主要产品销量表、国内外销售网络统计表、产品出口统计表、出口销售点统计表等自行统计的数表；2、2002年至2005年国家统计局中国行业企业信息发布中心的统计信息认证证明，载明南海富士宝公司在生产的富士宝牌电磁炉荣列2001年度及2002年度全国市场同类产品销量第一名，2003年度及2004年度为第二名；3、在争议商标申请日前精致公司销售富士宝牌空调扇产品的浙江增值税专用发票，包括：（1）1998年11月7日第x号发票，数量为5台；（2）1999年7月20日第x号发票，数量为30台；（3）1999年8月22日第x号发票，数量为5台；（4）1999年9月15日第x号发票，数量为20台。4、1999年2月27日及2000年1月16日南海万家宝家用电器有限公司与广州市元井广告有限公司签订的空调扇、电风扇包装设计、制版打样合同。5、记载为南海万家宝家用电器有限公司、南海市富士宝公司等的广告费发票，从中无法看出涉及的产品及品牌。6、其他在争议商标申请日后的发票和合同，其中涉及的大部分产品为电磁炉。7、富士宝公司争议商标申请日之后获得的荣誉证书。8、产品包装图片复印件，该包装显示在豪华台扇、空调扇商品上使用了第x号“x及图”注册商标。9、相关报纸关于富士宝电磁炉的报道及广告。10、民事诉讼材料及（2000）佛中法知初字第X号判决和（2001）粤高法知终字第X号判决复印件，其中载明的原告为南海富士宝公司，被告包括顺宝厂和吴某某，南海富士宝公司主张权利的注册商标为引证商标一和引证商标二，被控侵权商标为“富士浦x”商标。
2008年7月9日，商标评审委员会作出第X号裁定，该裁定认为：本案的焦点问题一是争议商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标；二是争议商标的注册是否违反了《商标法》第三十一条关于保护他人在先商号权或在先使用未注册商标的规定。关于问题一、判定商标是否近似应以商品是否类似为基本前提。争议商标指定使用商品中仅饮水机一项与引证商标一、二指定使用的商品类似，争议商标指定使用的风扇（空气调节）、消毒碗柜等其他商品与引证商标一、二指定使用的商品均不属于类似商品。就双方类似的这一项商品而言，争议商标与引证商标一均由汉字“富士宝”、拼音“x”、图形三部分组合构成，两商标的汉字部分、拼音部分基本相同，在整体上给相关公众的整体印象容易混淆，构成近似商标。引证商标二虽仅由拼音与图形组合构成，但作为南海富士宝公司的系列商标，其拼音部分易被识别为“富士宝”的对应拼音，争议商标与引证商标二亦构成近似商标。关于问题二，对他人在先商号权或在先使用的未注册商标予以保护，应以他人商号或未注册商标在争议商标申请注册前已通过使用在相关公众中具有一定的知名度为基本事实依据，同时保护范围原则上应以实际使用商品或类似商品为限。就本案而言，鉴于在与饮水机类似的煮水器等商品上，引证商标已获准注册，因此本案的审查重点应是考察在风扇（空气调节）、消毒碗柜等争议商标指定使用的其他商品上，“富士宝”能否作为南海富士宝公司商号或在先使用的未注册商标获得保护。南海富士宝公司关于其“富士宝”标识使用情况提交的证据中，可以反映出形成时间早于争议商标注册申请时间且使用商品为风扇（空气调节）或类似商品的仅包括：（1）1997－2001年主要产品销量表，该证据为南海富士宝公司自行提供，没有任何佐证。（2）涉及空调扇销售情况的发票4张，销售量共计60台，销售范围仅限浙江、江苏。（3）涉及空调扇商品的包装设计合同2份。南海富士宝公司其他证据或者形成于争议商标申请时间之后，或者不能体现使用在风扇（空气调节）或类似商品上，特别是南海富士宝公司证据中大量销量统计、荣誉证书、报刊报道、报刊广告等证据明确标明使用商品为电磁炉，与本案事实缺乏直接关联。南海富士宝公司基于双方当事人曾经发生侵权纠纷认为吴某某注册争议商标具有恶意。双方侵权纠纷的涉案商标“富士浦”并非本案争议商标，因此，南海富士宝公司所提供的证据与本案事实缺乏直接关联。并且已有法院生效判决认定吴某某“富士浦”商标对南海富士宝公司引证商标不构成侵权。南海富士宝公司还称吴某某曾经销售过其空调扇，因此明知“富士宝”为南海富士宝公司的标识，但南海富士宝公司未提供相关证据，而在双方侵权纠纷中，法院生效判决查明的事实表明现吴某某经销的是原被申请人顺宝厂“富士浦”空调扇。南海富士宝公司认为吴某某具有恶意的理由，缺乏事实依据。综上，南海富士宝公司证据不足以证明其“富士宝”标识在争议商标申请注册前，已通过在风扇（空气调节）、消毒碗柜等商品上的使用在相关公众中具有一定影响，因此，南海富士宝公司认为争议商标在这些商品上的注册损害了其商号权或在先使用未注册商标权的理由不能成立。依据《商标法》第四十一条第三款、第四十三条、《商标法实施条例》第二十九条、第四十一条的规定，商标评审委员会裁定：1、争议商标在饮水机商品上的注册予以撤销。2、争议商标在风扇（空气调节）、消毒碗柜等商品上的注册予以维持。
另查明：富士宝公司在原审诉讼中提交了如下补充证据：
1、国家知识产权局网上下载的南海富士宝公司“地台风扇”的外观设计专利图片；
2、最高人民法院（2003）民三终字第X号民事调解书，该调解书涉及专利号为x.8的“一种电风扇”实用新型专利侵权的问题；
3、广东省佛山市中级人民法院2007年6月6日作出的（2007）佛中法民知初字第X号民事判决书，该判决认定富士宝公司使用在电磁炉上的第x号“富士宝”注册商标为驰名商标；
4、佛山市禅城区国家税务局南庄税务分局出具的富士宝公司自2006年以来的纳税情况证明；
5、企业机读档案登记资料。
还查明：
1、根据南海富士宝公司向商标评审委员会提供的广东省佛山市中级人民法院（2000）佛中法知初字第X号案件的诉讼材料，南海富士宝公司向广东省佛山市中级人民法院起诉顺宝厂、吴某某侵犯其引证商标专用权的时间是2000年4月19日。广东省佛山市中级人民法院于2000年5月20日作出（2000）佛中法知初字第42－X号民事裁定书，对顺宝厂的财产予以保全，该裁定于2000年5月24日在顺宝厂所在地执行。2000年6月1日，顺宝厂向广东省佛山市中级人民法院提交了答辩书，而本案争议商标是顺宝厂在2000年6月6日提出注册申请。
2、广东省佛山市中级人民法院在（2000）佛中法知初字第X号民事判决书认定，南海富士宝公司的引证商标一、二在珠江三角洲一带有一定知名度。广东省高级人民法院（2001）粤高法知终字第X号民事判决书对广东省佛山市中级人民法院（2000）佛中法知初字第X号民事判决书中所查明的事实予以确认，但以顺宝厂所用涉讼商标与富士宝公司的注册商标指定使用的商品不构成类似商品、商标不构成近似商标为由予以改判。
3、在富士宝公司二审诉讼中提交的本院（1999）高知初字第X号民事判决书中，南海富士宝公司将被控侵权产品称为“我公司生产的空调扇”。该判决查明，南海富士宝公司在1999年3月－7月生产销售“富士宝”牌空调扇x型x台，x型x台。该判决认为，南海富士宝公司制造、销售x型、x型空调扇的行为侵犯了蔡镜波、银星电器厂的合法权益，判决南海富士宝公司立即停止制造、销售涉案空调扇、公开赔礼道歉、赔偿损失1089.4万元及合理调查费用9656元。
4、富士宝公司在原审诉讼中提交的最高人民法院（2003）民三终字第X号民事调解书以蔡镜波、佛山市X镇银星电器厂同意将本案所涉的x.X号实用新型专利许某给佛山市南海基宏家用电器有限公司使用至专利权终止、佛山市南海基宏家用电器有限公司同意向蔡镜波支付专利许某使用费260万元整、蔡镜波、佛山市X镇银星电器厂对此予以认可、上述款项分期支付的方式结案。
5、富士宝公司在二审诉讼中提交的销售空调扇等商品的增值税发票、销售合同、委托加工包装箱的合同、所获荣誉、带有“富士宝”商标的包装材料照片等证据材料绝大多数在争议商标申请注册日之后，带有“富士宝”商标的包装材料未显示日期，在争议商标申请注册日之前的材料上亦未显示有“富士宝”商标。
6、富士宝公司在商标争议程序中并未提出争议商标的注册违反《商标法》第十五条的理由和法律依据。
7、2003年3月21日，南海富士宝公司的企业名称变更为佛山市南海基宏家用电器有限公司。
8、南海富士宝公司于2002年6月11日对顺宝厂注册的争议商标向商标评审委员会提出撤销注册不当申请，主要理由是：争议商标与引证商标一、引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；争议商标的注册具有恶意；申请人的企业名称为“富士宝”，使用“富士宝”商标的产品已畅销多年，被申请人抢注争议商标，违反了《商标法》第三十一条的规定。在商标评审委员会审理本案过程中，引证商标一和引证商标二先后经商标局核准转让及注册人名义变更，现注册人为富士宝公司。争议商标亦经商标局核准转让于吴某某。
上述事实，有争议商标、引证商标一及引证商标二的商标档案、商标转让及注册人名义变更公告、《撤销注册不当商标申请书》、吴某某在商标评审阶段的答辩书、富士宝公司在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据、第X号裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
南海富士宝公司与顺宝厂同处广东省。南海富士宝公司在评审阶段提供的销售发票可以认定，在争议商标申请注册日之前，该公司已经有“富士宝”牌空调扇销售。顺宝厂于2000年5月24日因被南海富士宝公司起诉其生产空调扇等商品的行为侵犯引证商标专用权而被法院裁定对其予以财产保全，其于不到一个月后的2000年6月6日，在空调扇等商品上提出与引证商标一、二主要元素一致的争议商标的注册申请，其抢先注册他人已经使用的商标的意图显而易见。
除上述南海富士宝公司提供的销售发票外，本院（1999）高知初字第X号民事判决书也查明，南海富士宝公司在1999年3月－7月生产销售“富士宝”牌空调扇x型x台，x型x台。最高人民法院（2003）民三终字第X号民事调解书并未否定本院（1999）高知初字第X号民事判决书认定的事实，该调解书以蔡镜波、佛山市X镇银星电器厂同意将本案所涉的x.X号实用新型专利许某给佛山市南海基宏家用电器有限公司使用至专利权终止、佛山市南海基宏家用电器有限公司同意向蔡镜波支付专利许某使用费260万元的方式结案。故可以认定，在争议商标申请注册日之前，“富士宝”牌空调扇的产销量已经达到一定规模，“富士宝”牌空调扇具有一定的知名度。商标评审委员会以争议商标与富士宝公司的企业名称差别较大为由，不支持其关于争议商标注册损害其企业名称权的决定理由不充分。
广东省高级人民法院（2001）粤高法知终字第X号民事判决虽对广东省佛山市中级人民法院（2000）佛中法知初字第X号民事判决予以改判，但改判的理由是被控侵权商标与富士宝公司的商标指定使用的商品不构成类似，商标本身不构成近似。因此，广东省佛山市中级人民法院（2000）佛中法知初字第X号民事判决书的内容亦可以作为本案事实认定的依据。富士宝公司的引证商标一指定使用的商品“煮水器、电热水器”与引证商标二指定使用的商品“电热开水器”与争议商标核定使用“消毒碗柜”均为厨房用电器，易使相关消费者对上述商品的来源产生混淆误认。商标评审委员会第X号裁定关于争议商标在“消毒碗柜”商品上的注册未构成与引证商标一、引证商标二使用在类似商品上的近似商标的理由不充分。
富士宝公司在诉讼阶段提交的本院（1999）高知初字第X号民事判决书、最高人民法院（2003）民三终字第X号民事调解书虽然不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据，但上述法律文书的内容与本案争议焦点问题有较强关联性，如果不予考虑，会对双方当事人的合法权益造成较大影响，若本院在二审诉讼程序中直接采信上述证据，会导致行政审查程序和诉讼程序的损失，损害各方当事人的程序权利和实体权利。基于上述考虑，本院认为，本案应当由商标评审委员会在综合原有证据以及当事人在诉讼过程中提交的证据的基础上，重新对本案争议商标作出裁定。
由于富士宝公司在商标争议程序中并未提出争议商标的注册违反《商标法》第十五条的理由和法律依据，因此，本院对富士宝公司关于争议商标的注册违反《商标法》第十五条的上诉理由不予审理。
综上所述，商标评审委员会第X号裁定及北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字的X号行政判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项,《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第X号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2008〕第x号《关于第x号“富士宝x及图”商标争议裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第x号“富士宝x及图”商标争议作出裁定。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员莎日娜
代理审判员钟鸣
二Ｏ一Ｏ年四月二十六日
书记员张见秋
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