原告福建省隧道工程有限公司(以下简称福建隧道公司)，住所地：福建省平潭县城关隧道庄X号。
法定代表人陈某，董事长。
委托代理人丁茂福，福建元一律师事务所律师。
被告新疆道路桥梁工程总公司(以下简称新疆路桥公司)，住所地：新疆乌鲁木齐市X路X号。
法定代表人王某，总经理。
委托代理人张学明，陕西海普律师事务所律师。
委托代理人陈某文，陕西海普律师事务所律师。
原告福建隧道公司与被告新疆路桥公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告福建隧道公司委托代理人丁茂福、新疆路桥公司委托代理人张学明、陈某文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告福建隧道公司诉称，2004年5月，新疆路桥公司将分包中铁一局集团有限公司西汉高速XH-18标位于宁陕县境内部分隧道工程再分包给福建隧道公司施工。双方签订的(2004)第X号《工程建设施工分包合同》约定：工程内容为XH-18标中的三条隧道施工，包括隧道测量、开挖、支护、衬砌砼、仰拱及附属工程等全部工作内容。开工日期为2004年6月1日，竣工日期为2005年7月1日。福建隧道公司按新疆路桥公司工程承包总价收取1O％质量保证金。合同总承包价为1839.41万元，总长度1O08米。福建隧道公司按合同完成工程量于次月25日向新疆路桥公司提报验工，经审核批准后，支付验工x%工程款，余额待工程完工后一次付清。新疆路桥公司职责包括：将水准点桩位控制点以书面形式交于福建隧道公司，并进行现场交桩，组织福建隧道公司与设计、监理、指挥部等单位进行图纸会审，及时向福建隧道公司进行技术交底，将施工水电引至施工现场，并保证满足施工期间需要，按工程进度付款。福建隧道公司职责包括：在新疆路桥公司批准的施工方案和施工顺序施工，在新疆路桥公司规定的时间内配备足够的施工机械、设备、周转材料和足够的劳力，确保施工顺利进行。合同还约定了工程保修费，新疆路桥公司现场代表、设计变更及其他事项，并附有三张第500章隧道《工程量清单》、材料价格表作为确定福建隧道公司施工工程量、工程款单价和新疆路轿公司所供材料价格的依据。合同签订后，福建隧道公司向新疆路桥公司交履约保证金240万元积极组织施工机械、设备、材料及人员进场施工，履行了合同义务。但是，新疆路桥公司并未按合同约定提供施工条件。2O04年6月30日，新疆路桥公司在施工便道末通的情况下，强行要求福建隧道公司调进一台新福工5O装载机(价值24万元)，当途经18标沙梁子隧道上方时，因便道无法通行只得停放路上，结果路基塌方，装载机翻落坡下成为一堆废铁。对此，新疆路桥公司处长(郭生江)答应赔偿，却至今未予解决。最终施工便道还是福建隧道公司进场后自行修建完成。应由新疆路桥公司提供的施工用电直到福建隧道公司进入工地后的6个月，即2004年l1月27日才接到现场，施工用水至今未解决，造成停、窝工现象严重。新疆路桥公司未按合同约定以福建隧道公司月施工量支x%工程款，导致福建隧道公司无法正常支付民工工资。特别在2OO5年6月24日、27日，福建隧道公司制作的工程结算单，新疆路桥公司不但不按工程量和合同约定的施工单价结算工程款，而且还大大压低工程量和施工单价，严重延误了福建隧道公司正常施工，造成重大经济损失。20O5年6月18日，福建隧道公司要求新疆路桥公司对已施工的江家湾隧道x+305—x+969，x+245—x+974进行计价再施工，新疆路桥公司不但未按合同约定单价计价，反而要求福建隧道公司退出施工现场，并于同年7月将福建隧道公司起诉到宁陕县法院，请求解除合同并赔偿损失共80万元。至今新疆路桥公司仍欠福建隧道公司工程款x.43元，履约保证金140万元。本工程施工福建隧道公司投入巨额资金购置施工机械、设备、安排大量劳力，由于新疆路桥公司未按时提供施工条件，延误施工导致损失x.70元。本工程属新疆路桥公司违反法律强制性规定违法分包，合同无效的责任在新疆路桥公司，其应当承担因合同无效给福建隧道公司造成损失的赔偿责任。请求人民法院依法判令双方签订的《工程建设施工分包合同》无效；由新疆路桥公司返还福建隧道公司履约保证金140万元，支付工程款x.43元及利息；赔偿经济损失x.70元；由新疆路桥公司负担诉讼费。
新疆路桥公司未作书面答辩，其当庭口头辩称：福建隧道公司提出分包合同无效，返还履约保证金140万元，新疆路桥公司同意。对支付工程款的请求数额不实。要求赔偿经济损失没有证据支持。本案纠纷原因在于福建隧道公司超挖引起的，其不应承担诉讼费。
经审理查明，2004年5月，中铁一局集团有限公司在陕西西汉高速公路有限公司(以下简称西汉公司)中标。中标项目为：“二河国道主干线陕西户县经洋县X路(第二期)路基、桥隧工程施工的XH—l8标段，标价x.15万元。”中标后该公司将其中的部分工程分包给新疆路桥公司，其成立了西汉高速第十八合同段项目经理部。同月，新疆路桥公司的项目经理部把分包的部分隧道工程再分包给福建隧道公司。双方签订了(2O04)第X号《工程建设施工分包合同》。合同约定：工程名称：XH-18标部分隧道工程。工程地点：陕西省宁陕县。工程内容：XH-18标中的三条隧道施工，包括隧道测量、开挖、支护、衬砌砼、仰拱及附属工程等全部工作内容。合同工期：开工2O04年6月1日。竣工2005年7月1日。合同工期总日历395天。工程质量标准：陕西省优质工程。新疆路桥公司按福建隧道公司承包总价收x%的质量保证金。福建隧道公司必须严格按照施工设计文件(含变更设计)、现行施工规范、规则、x(2001)标准进行施工。合同总承包价1893.41万元。总长1008米。本项目施工期内，合同价不做调整。数量变更引起的合同价款增加，以西汉公司派驻的现场代表及监理工程师确认的增减数量乘以报价的项目单价计算。组成本合同的文件：本合同协议书、图纸及设计文件、工程量清单、工程报价单等。本工程福建隧道公司按月根据完成后的工程量于次月25日向新疆路桥公司提报验工，经审批核准后，支付批准验工x%t46e%工程款，余额待工程完工后一次付清。新疆路桥公司职责：将施工所需水电接引至施工现场，并保证满足施工期间的需要。对福建隧道公司进行施工管理。按工程进度支付工程款。福建隧道公司职责：必须按新疆路桥公司批准的施工方案和施工顺序进行施工，严格按新疆路桥公司批准的月施工进度按期完成。否则，新疆路桥公司视其情节处以3000-50OO元的罚款。连续两个月完不成进度计划的，除不可抗力外，新疆路桥公司有权将其清理出场，福建隧道公司必须服从。福建隧道公司应自觉接受新疆路桥公司及其上级部门、监理和指挥部的检查、监督，按新疆路桥公司的整改措施进行整改，整改落实后及时通知新疆路桥公司验收签认。福建隧道公司必须在规定的时间内配备足够的施工机械、设备、周转材料和足够的劳力，确保施工顺利进行。对不合格的项目必须返工，并承担返工的全部费用。工程竣工结算时，新疆路桥公司从应付福建隧道公司的工程款内，按工程合同价的5％预留工程保修费。福建隧道公司应向新疆路桥公司提交合同总x%的履约保证金，待工程验收移交后退还福建隧道公司。福建隧道公司必须无条件纳税，新疆路桥公司从福建隧道公司每期的工程价款中扣除税款及保证金后，剩余部分支付给福建隧道公司。税率计算基数为工程量清单第100—700章中总计结算给福建隧道公司的金额收入。新疆路桥公司按合同总价提取5％的综合管理费、承包人驻地建设费15万元，待福建隧道公司设备进场后分期支付给福建隧道公司。发生变更设计，新疆路桥公司收取5％的管理费，税款福建隧道公司自行负担。
合同签订后双方均在合同上签章，福建隧道公司即组织工人、机械、设备于2004年6月1日正式开工，并按合同约定，向新疆路桥公司交纳了24O万元的履约保证金，即进行施工。由于新疆路桥公司未按合同规定将施工所需水电接引至施工现场，从2004年6月1日至同年11月27日(11月27日电才接到工地)，长达五个月零26天无电施工，福建隧道公司租用两台内燃机发电作业，支付租赁费24万元。施工用水新疆路桥公司至今未接，此间受施工条件限制，造成福建隧道公司停窝工损失严重。同年6月3O日，因新疆路桥公司未全部修通施工便道，其要求福建隧道公司将施工机械进入工地，当福建隧道公司一台新福工5O型装载机途径18标段沙梁子时便道不通就地停放，后因路基塌方翻入坡下成为一堆废铁，损失24万元。该便道后来仍由福建隧道公司再投入人力、机械将其修通。从同年7月31日至同年12月24日，新疆路桥公司通过银行转账，支付现金等方式，共12笔付福建隧道公司工程款x元。同年8月16日，中铁一局集团有限公司XH-18标项目经理部，以福建隧道公司江家湾隧道，未按要求施工，导管未注浆，拱部、拱脚超挖严重，罚款5000元。同年9月7日、9月10日，西汉高速公路户勉段第二项目质量巡查组、第二总监代表处，分别以福建隧道公司江家湾隧道上行线(x+962-x+314)出口处拱架变形支垫不稳固；钢拱架连接螺栓数量不足；围岩超挖严重；洞身开挖超挖严重；对9月7日代表处、驻地办检查的问题未整改，私自在不合格的拱架上施作初期支护等问题，分别处以1万、5万的罚款。同年10月10日、11月3日，中铁一局集团有限公司XH-18标项目经理部，对福建隧道公司10月份欠产32米、施工进度、质量评比第三名，分别罚款5000元、3000元。以上五次共7.3万元罚款，新疆路桥公司称已垫付。对福建隧道公司工程方面所提存在问题，经整改在以后继续施工中，新疆路桥公司从2005年1月11日至同年4月16日，共16笔付福建隧道公司工程款x.80元、退履约保证金100万元。在同年4月17目以后的施工中，福建隧道公司按施工进度报送的工程量，新疆路桥公司于同年6月24日、27日审核后，单方做出工程结算，结算结果为：福建隧道公司应得工程总款x.10元、履约保证金240万元，合计x.10元，扣除已付现金x元、履约保证金100万元、材料款x元、工程罚款5万元、5％质保金x.20元、违约金160万元、超挖扣除衬砌(5099.5M3×271.7元)x.20元，共计x.40元，福建隧道公司应结金额为负x.30元。该结果激起福建隧道公司不满，要求新疆路桥公司如数支付工人工资，在其拒付的情况下，福建隧道公司于同年6月26日，停了二工区施工用电，27日一行30余人开着工程车辆将路堵住。28日，宁陕县公安局接到新疆路桥公司报案，到现场制止得以恢复。在福建隧道公司要求新疆路桥公司对工程量计价再继续施工时，遭到拒绝，并且新疆路桥公司要求福建隧道公司退出工地。为此，双方诉至本院。
在审理过程中，福建隧道公司申请对隧道工程量及其工程造价进行鉴定。经本院司法技术室组织相关鉴定人员，对现场勘查实测，做出鉴定结论为：一、福建隧道公司已完成的工程造价(按合同约定的单价)为x.77元。二、实际超挖量为2881.69m3。三、允许超挖量2471.24m3。该鉴定向双方送达后，福建隧道公司继续申请补充鉴定；新疆路桥公司申请重新鉴定。经本院司法技术室委托入册鉴定机构陕西信远建筑工程司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：一、工程造价x元(含YSA排水半管造价x元)。二、实际超挖增加同级砼回填x，增加施工成本x元，其中：①增加同级砼回填平均允许超挖量x，增：加施工成本x元；②增加同级砼回填超出平均允许超挖量的超挖量x。，增加施工成本x元。洞身开挖：平均允许超挖量x，工程造价x元。三、隧底欠挖量x，工程造价x元。四、明洞开挖支护工程造价x元(双方同意取平均值)。
双方在收到鉴定后均提出异议。福建隧道公司提出：一、鉴定洞身开挖平均允许超挖量x与增加同级砼回填平均允许超挖量x之间明显矛盾。二、设计图要求隧道开挖按围岩类别预留变形量，该预留变形量不属超挖，且应计量计价。新疆路桥公司提出：一、隧道开挖单价中包含的弃方超运价1.63元不应给福建隧道公司结算。二、φ25超前锚杆已由原价19.23元变更为13.58元。三、φ20钢筋为钢拱架间连接筋，因其工程费计入超前支护中，不能单独进行计量。四、实际超挖造成的增加施工成本，应按现场材料单价计价。对双方提出的异议，鉴定所答复福建隧道公司为：一、洞身开挖平均允许超挖量x是根据设计开挖断面尺寸加规范允许平均超挖指标尺寸计算的洞深开挖工程量体积与设计开挖断面尺寸计算的洞身开挖工程量体积之差，而增加同级砼回填平均允许超挖量x是根据实际测量已施工完毕的边墙与拱部的锚喷支护内表面加洞身规范允许平均超挖指标尺寸的洞身体积之差。因为计算基础不同，所以结果不同，并非矛盾。取消鉴定结论4中：按设计断面加洞身规范允许平均超挖指标尺寸计算的洞身开挖平均允许超挖量x，工程造价x元(含弃方超运)。变更鉴定结论4为：洞身开挖允许超挖量为x，洞身开挖平均允许超挖量工程造价1489×83.56=x元，弃方超运1489×1.63=2427元。对于开挖平均允许超挖量是否可以计量计价，应该根据监理工程师验收允许计量的平均允许超挖量工程及平均允许超挖量支付报表，或者根据施工合同中关于洞身开挖组价依据及工程内容来确定。但双方均未提供平均超挖量可以计价支付的证据。二、洞身开挖是根据设计断面工程量指标计算的，同级砼回填超挖量是根据实际测量断面计算的，所以没有必要体现预留变形量。鉴定所对新疆路桥公司的答复为：一、对于福建隧道公司开挖的土石方有没有超运问题，本鉴定只是按照双方签订的合同单价计算。如果所有开挖的土石方工程量没有超运的事实存在，在实际完成总造价中应扣除x×1.63=x元。二、如果此文件成立，在实际完成总造价中应扣除9048×(19.23-13.58)=x元。三、如果此文件成立，在实际完成总造价中扣除5582×3.29=x元。四、本鉴定单价依据的是双方认定的合同单价计算。该鉴定结论、鉴定异议的答复经庭审质证后，组织双方对帐，双方无争议的事实为：已付工程款x.80元、退履约保证金10O万元、材料款数额x元、新疆路桥公司仍持有福建隧道公司履约保证金140万元。有争议的事实为：工程总造价，福建隧道公司认为是x元，新疆路桥公司认为是x元；材料款x元，福建隧道公司认为其中应扣退还材料款x.73元，新疆路桥公司认为材料款x元中已扣除退还材料款x.73元。
以上事实有企业法人营业执照、建筑业企业资质证书、工程建设施工分包合同、工程量清单、图纸、隧道工程预算定额与工程量清单计价应用手册、西汉高速公路有限责任公司招标文件、隧道YSA排水半管检查表、施工图修改设计、材料结算明细表、内燃空压机租赁合同、工资表、装载机事故报告、租赁费催收函、工程结算单、付款转帐凭证、罚款通知、宁陕县公安局讯问笔录、鉴定结论、对鉴定结论异议的答复、对帐单、双方当事人陈某等证据证实。
本院认为，双方当事人均持有工商部门颁发的企业法人营业执照、建设部颁发的公路建设壹级资质证书，注册资金雄厚，双方从事高速公路工程建设主体资格合法。西汉高速公路业主为陕西西汉高速公路有限公司。中铁一局集团有限公司属于在业主处中标的工程单位。其中标后将部分中标工程分包给新疆路桥公司，承包后又将其中的部分工程再分包给福建隧道公司。其再分包行为违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项、《中华人民共和国建筑法》第二十九条三款关于“禁止分包单位将其承包工程再分包”的强制性和禁止性的规定，双方签订的《工程建设施工分包合同》应为无效合同，造成合同无效的主要责任在新疆路桥公司。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本工程为公路隧道开挖、支护、衬砌砼等，对已施工内容只能折价补偿。按鉴定结论福建隧道公司应得工程造价款x元、洞身开挖平均允许超挖量工程造价款x元、弃方超运款2427元、明洞支护款x元(双方同意取平均值)，共计x元。其中应扣除新疆路桥公司已付工程款x.80元、供应材料款x.30元(x.54元一x元)、鉴定结论中认定增加的绝对超挖施工成本x元，尚余工程款x.90元，应当由新疆路桥公司支付给福建隧道公司。福建隧道公司因履行合同，向新疆路桥公司交纳240万元(已退100万元)履约保证金尚余140万元、驻地建设费15万元应当由新疆路桥公司返还福建隧道公司。因新疆路桥公司未提供施工条件，施工便道不通、无施工水电，造成福建隧道公司停窝工，支付人工工资、台班费x.30元，此部分x(%，即：x.15元，由新疆路桥公司向福建隧道公司赔偿；此间福建隧道公司损失一台新福工50装载机24万元、租用内燃空压机6—11月发电作业，支付租金24万元，应由新疆路桥公司向福建隧道公司赔偿。
对鉴定结论隧底欠挖量x，工程造价x元的问题。此部分属隧道上行线，在第一次鉴定时该处地面无散落土层，该鉴定未认定隧底欠挖。此次鉴定该隧道上行线地面堆有散落土层，该散落土层属新疆路桥公司要求福建隧道公司退出工地后发生的。因此，不能认定福建隧道公司欠挖隧底。故该条鉴定结论本院不予采纳。对鉴定结论对“鉴定异议”的答复所提未超运土石方扣款x元、超前锚杆单价变更扣款x元、φ20钢筋为钢拱架间连接筋，其工程费计入超前支护工作内容，工程量扣除，不单独计量扣款x元的问题，均属工程单价内容。按双方签订的合同，工程以清单计价，即单价为固定不变价格，在审理本案中虽然双方均认为合同无效，但对工程单价均认可遵照执行。该问题为新疆路桥公司所提，与其认可按原单价执行相矛盾，且其并未提供所提问题的相关证据，故该鉴定异议答复的以上意见，本院不予采纳。对鉴定结论实际超挖增加同级砼回填x，增加的施工成本x元的问题，属于福建隧道公司在施工中超挖造成的。其中鉴定结论将其分为平均允许超挖增加的同级砼回填和超出平均允许超挖量的超挖量增加的同级砼回填。允许超挖属规范范畴，应当据实给福建隧道公司计价；允许超挖量的超挖量属绝对超挖，在新疆路桥公司要求福建隧道公司退出工地，其无法在后续施工中弥补的情况下，按工程要求再施工单位对绝对超挖进行砼回填，需多投入允许超挖量的超挖量部分的人工、材料支出，应当从福建隧道公司应得工程款中扣除(超出平均允许超挖量的超挖量x，增加同级砼回填增加的施工成本x元)。对福建隧道公司使用新疆路桥公司施工材料问题，按双方对帐认可，已使用材料共计款x元，退回材料共计款x.73元，对此数字双方无任何异议。对帐确认后，双方再未发生材料供应，按双方确认的供应材料减去退回材料，应为福建隧道公司实际使用材料的款项，而新疆路桥公司提出福建隧道公司使用其材料共计款x元属已经减除福建隧道公司退回材料款x.73元后的实际使用材料款。该提法属新疆路桥公司单方算账，福建隧道公司不予认可，同时，新疆路桥公司未提供如何减除福建隧道公司退回材料款的依据。因此，此意见，本院不予采纳。对工程罚款问题，均为双方合同外的单位，他们对福建隧道公司罚款缺乏法律依据，本院不予支持。税款由福建隧道公司依据相关规定自行交纳。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条的规定，判决如下：
一、福建省隧道工程有限公司与新疆道路桥梁工程总公司签订的《工程建设施工分包合同》无效，终止履行；
二、福建省隧道工程有限公司应得工程款x元，其中扣除新疆道路桥梁工程总公司已付工程款x.80元、材料款x.30元、扣除平均允许超挖量的超挖量增加的施工成本x元，尚余工程款x.9O元及利息(利息从2005年8月4日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至还款之日)，由新疆道路桥梁工程总公司向福建省隧道工程有限公司支付；
三、由新疆道路桥梁工程总公司返还福建省隧道工程有限公司履约保证金140万元、驻地建设费15万元，共155万元；
四、由新疆道路桥梁工程总公司赔偿福建省隧道工程有限公司新福工50装载机损失24万元、租内燃机发电作业(6月1日一11月27日)租金24万元、停窝工损失x.15元；
五．以上二、三、四项判决给付金额，限本判决生效后十日内履行完毕，未按本判决指定的期限履行义务，加倍支付迟延期间的债务利息。
诉讼费x元，由福建省隧道工程有限公司负担x元，新疆道路桥梁工程总公司负担x元。福建省隧道工程有限公司已预交诉讼费x元，在执行时，由新疆道路桥梁工程总公司向福建省隧道工程有限公司支付x元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审判长米汉杰
审判员杨春英
审判员刘春
二00八年四月十一日
书记员李丹
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