公诉机关鹤壁市山城区人民检察院。
被告人刘某某，男，X年X月X日出生。
辩护人苗某某，河南大正永衡律师事务所律师。
辩护人段某某，河南大正永衡律师事务所律师。
被告人陈某某，男，X年X月X日出生。
辩护人马某，河南省明星律师事务所律师。
被告人张某甲，男，X年X月X日出生。
辩护人付某某，河南省明星律师事务所律师。
被告人李某乙，男，X年X月X日出生。
辩护人芦某某，河南省明星律师事务所律师。
鹤壁市山城区人民检察院以山检刑诉（2009）X号起诉书指控被告人刘某某、陈某某、张某甲、李某乙犯贪污罪，于2009年8月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年10月13日公开开庭审理了本案。山城区人民检察院指派检察员程金海、徐静出庭支持公诉。被告人刘某某、陈某某、张某甲、李某乙及其辩护人苗某某、段某某、马某、付某某、芦某某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。
公诉机关指控：2008年4月至2009年2月期间，刘某某与陈某某经预谋，利用刘某某担任河南省同力水泥有限责任公司（以下简称同力水泥公司）过磅员、陈某某为同力水泥公司南门岗值班员的职务便利，与个体运输户张某甲相互勾结，采取多拉少称重的手段，多次窃取同力水泥公司散P.C32.5型和散P.C42.5型水泥共计733.4吨，价值x.47元。
2008年4月至5月期间，刘某某、陈某某与个体运输户张某甲、李某乙相互勾结，采取多拉少称重的手段，多次窃取同力水泥公司熟料290吨，价值x.80元。
2009年4月6日，被告人李某乙主动到司法机关投案。
公诉机关就上述指控向本院提交了被告人刘某某、陈某某、张某甲、李某乙的供述；证人李某己、李某丙、王某某、张某丁、张某戊等人的证言；司法鉴定报告书；河南省同力水泥有限公司的证明、司磅员岗位职责、南门岗值班岗位职责、过磅单、职工考勤表、个人流水账、户籍证明等证据，认为刘某某、陈某某身为国有企业工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，被告人张某甲、李某乙与刘某某、陈某某相勾结，利用国有企业工作人员职务上的便利，侵吞公共财物，其行为构成了贪污罪，提请本院依法判处。
四被告人及其各自辩护人的辩护意见：
被告人刘某某辩称：起诉书指控的数量不对，指控的多了。在侦查机关说的都是大约数，具体数记不清了。
刘某某的辩护人辩护意见：一、被告人刘某某不是国家工作人员，不符合贪污罪的犯罪主体。刘某某与同力水泥公司签订的是劳动合同，是同力水泥公司的一般劳动者，从事的是劳务，而不是从事组织、监督、管理的公务。根据有关规定刘某某不构成贪污罪的主体。不应定贪污罪。二、起诉书指控的侵犯同力水泥公司的财产，数额不准确。证人李某己证言，其中有四个时间，经查证均不是刘某某在上夜班，刘某某不上夜班就不可能盗窃的了。其它几个证人所证明的是张某甲向他们出售过水泥，但不一定都是同力的水泥。证人王某某的证言说最后送的两车水泥是同力公司的水泥。这些证据不能确定盗窃同力水泥的数额。
鹤壁市天义会计师事务所司法鉴定报告书是依据不确定的证据做出的。
被告人陈某某辩称：偷拉的水泥和熟料没有起诉书上说的那么多。
陈某某的辩护人辩护意见：一、涉案主体问题。陈某某是同力水泥公司聘用的劳动合同制工人，因此陈某某不属国家工作人员。二、数额认定问题。本案被告人均不知道或者说没有证据证明实际装载量是多少，刘某某没有记录，只能是估算，而估算的误差是多少就不好说了。出示的证人证言也有明显的错误。依据不确定证据所作的鉴定其结论可想而知，不能使用存疑的数额来定罪量刑，应根据“疑罪从无”的原则，对于不确定的数额不予认定。
被告人张某甲辩称：其不构成贪污罪，偷拉的水泥数量没有起诉的那么多，有的是从我水泥本上拉的，不是偷拉的，熟料有六车。
张某甲的辩护人辩护意见：一、指控刘某某、陈某某构成贪污罪属定性错误，本案应为职务侵占罪。根据有关司法解释和《刑法》第九十三条第二款的规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员……以国家工作人员论。依据《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》第一条第四项规定，劳务活动是从事劳动生产和劳动服务活动，不具有对公共事务的管理性和职权性，刘某某是同力水泥公司物流部过磅员，从事的工作是过磅，是纯属单个的劳务活动，利用劳务活动的便利侵占公司财产不构成贪污罪，应以职务侵占论处。二、起诉书指控的数额存在质疑和不实。公诉机关以委托鉴定的（2009）第X号司法鉴定报告书为依据，而鉴定报告书所列散装水泥出库单明细从2008年4月6日至2009年4月5日共计出库48车616.10吨，不能证明是窃取的吨数。鉴定报告列举了证人李某己、王某某、李某丙、张某丁等四位证人购水泥的数量。其中李某己证言及流水帐，与出库时间不符，销给李某庚545.506吨水泥中，多少是窃取的水泥，鉴定报告并未列出。该鉴定报告不能作为定案的依据。三、被告人张某甲是从犯，从犯意的提出，采取什么手段、分钱的比例、事前的预谋，张某甲均未参与，在本案中张某甲所起的作用是次要的。
被告人李某乙辩称：起诉书指控其拉熟料的数多了，在检察院的供述是大约的数。
李某乙的辩护人辩护意见：一、本案的定性，不应定贪污，应定职务侵占罪。根据《刑法》第九十三条规定，国家工作人员是指在国有公司、企业事业单位、人民团体中从事公务的人员。刘某某和陈某某，一个是过磅员，一个是门岗值班员，所从事的职务是国有公司提供劳务活动的人，不具备贪污罪主体资格。二、关于涉案数额问题。从司法鉴定报告和有关证据看，其中有四车不能认定，2008年4月13日这一车，从考勤表上看，刘某某是在休息，李某乙不可能在刘某某不上班时拉这一车。第二车的车牌号是豫x，经调查这辆车不是李某乙的车，而是淇滨区X村郭某的车，考勤表中反映刘某某当天是四点班。豫x号车是否参与了偷拉熟料与李某乙无关等等。三、李某乙在该案中是从犯，是其他三被告人找的李某乙，在多拉熟料时，也都是在张某甲带领下，刘某某、陈某某都上班后才拉的，分钱也大部分分给了其他三人。后来李某乙觉的不多分钱，就不参加了，说明李某乙只是起次要和辅助的作用。四、李某乙是自首。五、李某乙主动退赃。
刘某某的辩护人向法庭提交了同力水泥公司与刘某某签订的劳动合同书。
陈某某的辩护人向法庭提交了同力水泥公司与陈某某签订的劳动合同书。
李某乙的辩护人向法庭提交了车管所关于豫x的车主证明。
庭审查明的事实和证据：
2008年4月至2009年2月期间，身为同力水泥物流部过磅员的被告人刘某某与身为同力水泥公司治安后勤部南门岗值班员的被告人陈某某经预谋，利用其工作便利，与个体运输户张某甲相互勾结，采取多拉少称重的手段，多次窃取同力水泥公司散装水泥共计550.044吨，价值x.84元。
2008年4月至5月期间，刘某某、陈某某与个体运输户张某甲、李某乙相互勾结，采取多拉少称重的手段，多次窃取同力水泥公司熟料245.377吨，价值x.384元。
2009年4月6日，被告人李某乙主动到司法机关投案。
被告人刘某某、李某乙退出部分赃款。
在法庭审理期间，被告人陈某某、张某甲退出了部分赃款。
河南省同力水泥有限公司是1995年9月成立的，由河南投资集团有限公司（国有独资）、鹤壁市经济建设投资总公司（国有独资）、中国建筑材料集团公司（国有央企）三家股东组成的国有企业。被告人刘某某1997年12月在同力水泥公司参加工作，于2001年1月1日与同力水泥公司签订了劳动合同书，合同类型为五年期限，其岗位是原料堆场，具体的是物流部过磅员工作。陈某某于1999年6月在同力公司参加工作，于2001年10月1日与同力水泥公司签订了劳动合同书，合同类型为五年期限，其岗位是后勤科，具体工作是治安后勤部的南门岗值班员，负责出门物资查验工作。同力水泥公司是依据劳动法与刘某某、陈某某建立的劳动关系。
上述事实有下列证据予以证实：
1、被告人刘某某的供述：2008年4月份，我单位治安后勤部南门岗值班员陈某某到我的磅房，趁我一个人在磅房的时候给我提出想在磅房做做手脚，想法挣点钱，我同意了，经商量，决定采用多装水泥过磅时后轮不上磅的办法来偷水泥，商量好以后说定由陈某某联系车主，陈某某提出联系张某甲，经过陈某某的联系，张某甲就同意和我们一起偷水泥。停了几天，陈某某和我在一个班上的时候，他告诉我张某甲的车来了，我就知道怎么回事了，我们就开始用这种办法偷水泥。一直从2008年4月份偷到2008年11月份。2009年2月5日，张某甲说有人要水泥需要拉两车水泥，我们就又弄了一次，结果这一次被公安机关抓获。一般情况下，每车能装27至29吨，过磅时磅单上显示10至13吨不等（可以看水泥厂的电脑记录）。这样每次能偷水泥大约在15或16吨以上。我们共偷水泥有多少吨我没有计算过，我估算一下大约有1000到1200吨。我从中大约得了有5、6万元。我们在商量偷水泥的时候就把分成的事说好了，张某甲得4成，我和陈某某各得3成。我们在分钱时，要把运费和差价扣除，所以分利润的时候比偷水泥的价值要少，也就是说我们三个人所分的总钱数要低于所偷的水泥价值。我分到这些钱开始是陈某某转交给我，后来是张某甲直接给我。一般情况下是由张某甲来算，因为是他卖的水泥，知道卖的价格，但是我在过磅时也能掌握每车水泥实际的吨数，张某甲也骗不了我。每次偷水泥时都是我和陈某某一个班，因为陈某某他可以调班，我们偷水泥的时候，他都和我调成一个班。我们所偷的这些水泥都是张某甲卖的，我不清楚都卖到哪里了。我作为过磅员职责是保证过磅的数据要准确，不能作弊，我没有尽到职责，要是按照过磅的规定被称重的车辆要完全过磅。我没有让车辆完全过磅。我们偷水泥的车是豫x灌装车。
在2008年5月份的一天，陈某某跑到我磅房对我说从厂里弄点熟料可以多挣钱。他可以找熟料车主，他对我说：“李某乙的车就可以。”他和李某乙关系不错。
陈某某是我们同力水泥厂的门岗值班员，检查出厂、进厂车辆所拉的货的进、出门手续。李某乙是西鹿楼的一个搞运输的个体户主。李某乙拉熟料的车号我记不清了。我们三个人是陈某某先找的李某乙商量后，陈某某又找着我在磅房给我一起商量的如何作弊，采用作弊的办法让拉熟料车后轮不上磅，减少过磅重量，多拉熟料。我们采用这种办法过磅每车能偷拉二十六七吨。我们一共采用这种办法作弊共偷拉了13车熟料，有二十六七吨，因为我在磅房，当车从磅上过的时候我能看清他的实际重量，用实际重量减去票上的虚假重量就是他每车偷拉的重量。我们偷拉的13车熟料我一共分4次钱，分了x元钱。
2、被告人陈某某的供述：我是1999年到同力水泥有限公司参加工作的,在同力水泥有限公司保卫科工作。在同力水泥有限公司工作期间,大约是2008年4月份至2008年11月份我偷过同力水泥有限公司的水泥和熟料,具体多少吨我记不清楚了,都是刘某某当班时多拉少计吨数的方法偷的水泥。我和刘某某、张某甲一块偷的。我们采用重车后两个轮不上磅的方法偷的水泥。张某甲是西鹿楼村的一个个体运输户，有一辆罐装水泥车。刘某某是同力水泥有限公司磅房的过磅员。我们三人合伙偷水泥事先商量好偷的水泥按三、三、四分成，我和刘某某分别得三成，张某甲得四成。我记得我大概分了x元钱,这些钱我赌博、打游戏机输了。我们三人一块偷水泥用的是张某甲的车,车牌号豫x。钱都是张某甲把水泥卖过以后，陆续给我和刘某某分。我们三人偷水泥时基本上都是我和刘某某上零点班时偷的。
大约在2008年8、9月份，我和李某乙、刘某某、张某甲一块在我和刘某某上零点班的时候还偷过同力水泥有限公司的熟料，偷了大约有十几车，吨数我记不清。偷的熟料卖到哪儿了我不清楚，都是李某乙卖的。偷熟料和偷水泥的方法一样。我们四人偷熟料具体是怎样分的钱我不清楚，反正每车给我1000多元钱。我一共得了x多元钱。
3、被告人张某甲的供述：我是从1996年开始干个体运输，先开始时拉同力水泥有限公司的袋装水泥，1996年8月份买了一辆水泥罐车，开始拉同力水泥有限公司的散装水泥，一直到现在。我和刘某某、陈某某一起偷拉过同力水泥有限公司的散装水泥。刘某某是同力水泥有限公司的过磅员，陈某某是同力水泥有限公司门岗的门卫。我们三人合伙一共偷拉了同力水泥有限公司大概1000吨左右水泥，我和刘某某、陈某某三个人是从2008年4、5月份至2009年2月份开始偷拉水泥的。2008年4月份左右的一天，我到水泥厂去，在厂门口碰到陈某某，陈某某对我说：“你想不想挣点钱”我说：“想，咋挣”他说：“你不是有罐车，咱往外拉水泥，我给磅房说说，咱过半车拉一整车”。我说：“我跟磅房的工作人员不熟，不认识。”他说：“你别管了，让我找人”。又过了一、二十天，陈某某给我打了个电话，说：“准备好了，说好了，到时候给你打电话你来拉。”后来，我们就开始偷拉水泥了。我们三人偷拉过第一车水泥后的第二天，陈某某见到我以后直接就说：“咱们三人按三、三、四分，磅房的三成，我的三成，你的四成。”我就同意了。我们三人合伙一共偷拉了大约有六、七十车水泥，我们都是趁刘某某在磅房值班时（上零点班，零点班都是晚上23点多点接班）偷拉的水泥。采用罐装汽车后两个轮不上磅的方法偷水泥。偷拉水泥的车车主是我，车牌号码是：豫x。我这辆车最多能拉三十吨多点，一般都拉二十八九吨。我们一般都是在刘某某上零点班、陈某某在门岗值班时开始偷拉水泥。我们主要是偷拉同力水泥厂生产的325、X号散装水泥。我把偷拉出的水泥都卖给了王某某、李某丙、李某己、张某丁、李某某，还有鹤壁集一个预制板厂、故县一家预制板厂等。他们把水泥款都给我付某了。我把水泥卖过后，是按事先商定的三、三、四比例分的钱，陈某某、刘某某分别得三成，我得四成。我一共分得大约在六七万元钱。
我还伙同李某乙、陈某某、刘某某一起偷拉过同力水泥有限公司的熟料。我们四人一共偷拉了200多吨熟料，从同力水泥有限公司往外偷拉熟料的车是李某乙的车，车牌号是多少我记不清了。偷拉的熟料都是李某乙卖的，大概是2008年9月份偷拉的，具体时间记不清了。我们四人偷拉熟料分钱原则上是按每车每人1500元分的钱，李某乙卖过熟料后，每车给我和刘某某、陈某某每人1500元，剩余的都是李某乙的。我们四人合伙一共偷拉了6、7车熟料，我一共得了大约9000多元钱。
4、被告人李某乙的供述：我是来投案自首的。来交待我伙同刘某某、张某甲、陈某某偷同力水泥厂熟料的事。
2008年5、6月份的时候，陈某某对我说，用你的车拉熟料过磅时每车涨出几吨，咱们四人平分，我就同意了。我们四个人是我和刘某某、张某甲、陈某某。刘某某是水泥厂的过磅员，陈某某是水泥厂的保卫人员，张某甲和我是一个村的。我一共从同力水泥公司共偷拉了13车，偷拉出290吨熟料。我把这些熟料通过张某戊卖到同鑫水泥厂了，偷拉的这290吨熟料单价每吨250元，共计卖了x元。这x元按照事先约定给了刘某某x元，给了陈某某x元，给了张某甲x元，我自己得了x元，剩余的3500元我们四个人一起吃饭、娱乐和去辉县万仙山游玩都花费了。
5、证人李某己：我一共从张某甲那里买了十八车散装水泥，每车大约28吨，共计大约五百吨，以我记的流水帐为准。大约在2008年4月份，我在同力水泥厂遇见了张某甲，张某甲对我说，我的水泥二百二、三元一吨你要不要，一听比在别的地方买便宜，我就表示要他的水泥，从这以后，张某甲先后给我送了18车水泥，大部分都是凌晨2点或4点左右，事先都是我们电话联系，确定要水泥后，张某甲把水泥车装满给我联系，将车开到桐家庄磅房，同时我也到磅房，过磅后我们一起到小庄我的预制板厂，卸车后我们在一起回到桐家庄磅房回皮，然后根据水泥的实际重量，我付某张某甲水泥款。2008年2月19日至2009年2月5日我记的有流水帐目，帐页上面记录有水泥多少钱的字样就是我预制板厂购买水泥时，所购买的吨数、价格、标号及款项。我能区分开哪是张某甲卖给我的水泥。第1次是2008年4月6日，张某甲卖给我同力水泥27.92吨，标号32.5的水泥,每吨230元,我共付某他现金6421元；第2次是2008年5月21日，张某甲卖给我同力水泥25.5吨,标号32.5的水泥,每吨220元,我共付某他现金5600元;第3次是2008年5月25日,张某甲卖给我同力水泥29.1吨，标号32.5的水泥,每吨220元,我共付某他现金6400元；第4次是2008年6月1日,张某甲卖给我同力水泥29.606吨，标号32.5的水泥,每吨220元,我共付某他现金6525元；第5次是2008年6月2日,张某甲卖给我同力水泥30.08吨，标号32.5的水泥,每吨220元,我共付某他现金6617元；第6次是2008年6月17日,张某甲卖给我同力水泥30.6吨，标号32.5的水泥,每吨220元,我共付某他现金6700元；第7次是2008年7月1日,张某甲卖给我同力水泥29吨，标号32.5的水泥,每吨220元,我共付某他现金6380元；第8次是2008年7月3日,张某甲卖给我同力水泥28.94吨，标号32.5的水泥,每吨220元,我共付某他现金6366元；第9次是2008年7月23日,张某甲卖给我同力水泥30.98吨，标号42.5的水泥,每吨220元,我共付某他现金6800元；第10次是2008年7月27日,张某甲卖给我同力水泥30.9吨，标号42.5的水泥,每吨220元,我共付某他现金6800元；第11次是2008年9月20日,张某甲卖给我同力水泥28.88吨，标号42.5的水泥,每吨240元,我共付某他现金6960元；第12次是2008年10月6日,张某甲卖给我同力水泥32.02吨，标号42.5的水泥,每吨240元,我共付某他现金7600元；第13次是2008年11月17日,张某甲卖给我两车同力水泥,第一车30.74吨,第二车是30.66吨，每车标号32.5的水泥,每吨220元,我共付某他现金x元；第14次是2008年11月25日,张某甲卖给我同力水泥44.1吨，标号42.5的水泥,每吨240元,我共付某他现金x元；第15次是2008年12月3日,张某甲卖给我同力水泥28.48吨，标号42.5的水泥,每吨240元,我共付某他现金6830元；第16次是2009年2月5日,张某甲卖给我同力水泥两车，第一车27吨多，第二车31吨多，标号42.5的水泥,每吨240元,我共付某他现金x元。这个流水现金帐是我亲笔记的，共购买了545.5吨水泥。我在2009年2月5日实际从张某甲处购买了58吨水泥，在现金流水帐上记载的是11.14加12.32吨，这是因为在2009年2月5日上午9点多，我在给张某甲付某x元水泥款时，张某甲给了我两张水泥过磅单，告诉我：不管谁问你，你就说这是买的这么多水泥，每吨300元。张某甲为什么要这样对我说没说具体的原因，但我当时就觉得他给我的水泥有问题，可能来路不正。张某甲给我送水泥时间大多发生在凌晨2点或4点左右，而且价格也明显低于市场的价格，这是为什么当时我也考虑过这个问题，怀疑张某甲送的水泥有问题或来路不正当，也怀疑过他送的水泥是小厂水泥，质量不合格，但是后来用了他的水泥也可以，价格也比较低，所以就一直用他送的水泥。因为张某甲告诉我这水泥本来是送给棚户区楼房改造的，这是他和棚户区改造工地上收料员共同作了手脚，只签收了水泥没有收库，所以才卖给我这么便宜的。我从张某甲手中购买的这些水泥应该都是这种情况。因为张某甲第一次是这样告诉我的，后来他给我送的水泥价格都比市场价格便宜，我觉得张某甲送的水泥都是这种途径弄的。我购买张某甲这些水泥没有给张某甲开据手续，张某甲也没有给我出据发票或过磅单。
6、证人李某丙证言，证明：我是2008年10月份至11月份的时候买的张某甲的水泥，张某甲卖给我的是鹤壁市同力水泥厂的水泥。型号是32.5的水泥。我买这水泥是用于我自己开的鹤壁市瑞鑫建材有限公司砖厂用的。我记的大约是2008年10月份时，张某甲给我打电话，问我要不要水泥，是河南省同力的外销水泥，比较便宜，每吨220元，随后我说要，然后张某甲就开始给我的砖厂送水泥。他在送之前先给我打一个电话，他一共给我送了10车同力水泥厂的水泥，每车大约27吨左右，我接到水泥后，第二天再付某张某甲水泥款，每车水泥价值6000元左右，每车都是我付某现钱。张某甲一共卖给我10车水泥，每车大约27吨，共计270吨。我付某张某甲水泥款是一车一付，每车大概6000元左右。我一共付某他x元。我给张某甲付某泥款，张某甲没有给出任何手续，张某甲都是晚上后半夜给我送的水泥，每次都是张某甲的司机开豫x水泥罐车送的水泥。每次都是我安排厂里的秦风善负责接水泥。张某甲卖给我水泥没有给我出手续，我买张某甲的水泥是因为比市场的价格便宜。
7、证人王某某（惠科免烧砖厂厂长）的证言，证明：我是2008年4、5月份时买过张某甲的水泥。张某甲卖给我的水泥是哪儿的水泥我不清楚。我给他说要的是淇滨区大众水泥厂的水泥。至于他拉的哪儿的我不清楚。我买这些水泥是我自己开的一个惠科免烧砖厂用了。2008年4、5月份张某甲打电话给我联系，问我要不要水泥，型号32.5水泥，每吨220元，我说要淇滨区大众水泥厂的水泥，然后张某甲就去给我拉了有10车水泥，每车大约27至28吨。最后送的两车水泥是同力水泥厂的水泥，每车有10吨左右。我每次付某他现钱，共计244吨。我给张某甲是一车一付某泥款，每车大概6000元左右。每吨按220元，244吨水泥，我一共付某他x元水泥款。每次我付某张某甲水泥款，他没有给我出任何手续，每次送水泥都是张某甲自己开的他的豫x水泥罐车送的水泥，一般都是凌晨或后半夜给我送。
8、证人张某丁（个体建筑商）证言，证明：2008年2月份，我在山城区老党校盖的春雷中学综合办公楼。我在盖楼期间，2008年4月至7月通过张雪峰买过同力水泥厂的散装水泥，共买了10车290吨，张雪峰一般都是在晚上先给我打电话，我同意后他才给我送，然后我们一起去同发煤矿门口过磅，过磅后给我送到工地，我就给他付某金。送水泥的都是张雪峰自己的散装罐车，车号是豫x，张雪峰卖给我的散装水泥，平均比同力水泥厂的每吨便宜10元，单价每吨240元，我一共付某他x元。我记得有个流水帐，不是正规帐，我听张雪峰说他拉的都是同力的外销水泥，比出厂价便宜，至于张雪峰是怎样拉的水泥我就不清楚了。
9、证人张某戊（鹤壁市同鑫水泥厂供料员）证言，证明：我是2006年到鹤壁市同鑫水泥厂工作的，我在同鑫水泥厂主要负责供水泥熟料。李某乙是个体水泥熟料贩子，给我单位送过熟料。2008年4至6月份，我通过李某乙从鹤壁市同力水泥公司进了13车熟料，共计694吨，每吨单价250元，合计金额为x元。到目前为止，这x元熟料款已全部付某李某乙。我单位是个体企业，没有记过帐。这694吨水泥熟料都是李某乙送的，送熟料时，李某乙说是从同力水泥厂拉的熟料，价位相对便宜些。我就接收了。李某乙是如何从同力水泥厂拉出来的熟料我不知道。李某乙卖给我的熟料比同力水泥厂的出厂价位低一些。李某乙给送熟料时都是李某乙开车送的，车牌号我记不清了。
10、证人张甲（河南同力水泥有限公司治安后勤部干事）证言，证明：我是2005年10月份任河南同力水泥有限公司治安后勤部干事的，我的工作职责是主要负责带领治安后勤部工作人员进行巡逻，同时对各门岗值班人员进行管理。我作为后勤部的干事同公司各门岗的工作人员在工作上属于管理关系，我们的管理方法是由我和另外一个叫李某强的同事共同负责对各门岗及巡逻队的管理，我们俩个人每人负责24小时交替上班，主要是对各门岗值班员进行日常管理和监督，值班员在门岗上发现异常情况处理不了，再向我们汇报。门岗上的保安归门岗值班员管理，接受门岗值班员安排工作。
11、河南省同力水泥有限公司司法鉴定报告书（鹤天义专审[2009]第X号），结论：刘某某、陈某某与张某甲涉嫌内外勾结盗取同力水泥有限公司水泥733.40吨，折价x.47元。
刘某某、陈某某与张某甲、李某乙涉嫌内外勾结盗取同力水泥有限公司熟料290吨，折价x.80元。上述两项使同力水泥公司财产损失合计x.27元。
12、河南省同力水泥有限责任公司企业法人营业执照及参股股东出资情况证明，证实：河南省同力水泥有限责任公司的企业性质为国有公司。
13、河南省同力水泥有限责任公司治安后勤部证明，证实：刘某某，1997年12月到同力水泥公司参加工作，2005年任公司物流部过磅员，负责公司进出厂物资的过磅计量工作。
陈某涛，1999年6月到同力水泥公司参加工作，2006年8月至2008年10月在公司南门岗值班员，负责进出厂物资的查验工作；2008年10月至2008年12月在公司治安后勤部监控岗位，负责监控工作；2008年12月调往包装车间，为库底岗位工。
14、司磅员、南门岗值班岗位职责。
15、河南省同力水泥有限责任价目表，证实2008年1月至2009年5月水泥及熟料综合售价情况。
16、豫x货车从河南省同力水泥有限责任公司购买水泥情况共16页，证实被告人张雪峰从同力水泥公司购买水泥的情况。
17、河南省同力水泥有限责任公司过磅单称重报表共4页，证实被告人李某乙从同力水泥公司购买熟料的情况。
18、河南省同力水泥有限责任公司2008年1月至2009年1月职工考勤表共13页，证实被告人刘某某的出勤情况。
19、退赃证明，证实案发后被告人刘某某家属退赃款x元，被告人李某乙退赃款x元。
20、被告人户籍证明4份。
21、刘某某、陈某某的辩护人提交的两份劳动合同书。
22、李某乙的辩护人提交的车管所关于豫x车主情况证明。
经当庭质证，被告人刘某某、陈某某、张某甲、李某乙对公诉机关提供的证据认为：起诉书指控的数量多了，在检察院交待的都是大概数，具体数量记不清了。
被告人刘某某的辩护人提出：1、证人李某庚证言、张某戊的证言及其他几位证人的证言，只证明刘某某向他们卖过水泥，不能证明卖给他们的都是同力水泥，不能确定盗窃同力水泥的数量。
被告人陈某某的辩护人提出：刘某某的供述是刘某某估算出来的，不能准确说明偷水泥的数量。
被告人张某甲的辩护人提出：李某庚证言及流水单与出库单时间不符，不能确定偷了多少水泥。
被告人李某乙的辩护人提出：证人张某戊的证言不真实，张没有账，数字不可能记那么清。其中有2车都不是刘某某值班时拉的，豫x不是李某乙的车。
四被告人的辩护人均提出：1、司法鉴定报告是依据被告人供述、证人证言等不确定的数字作出的，该报告不能做为定案依据。2、公诉机关提供的有关证据不能证明刘某某、陈某某是国家工作人员，不能证明二被告人是“从事公务”，他们的罪名应定职务侵占罪。
公诉机关对刘某某、陈某某与同力水泥公司签订的劳动合同书及车管所关于豫x的车主情况证明无异议。
本院经审查认为：被告人刘某某、陈某某、张某甲、李某乙关于犯罪数额的部分供述及证人李某己、李某丙、王某某、张某丁、张某戊关于购买水泥、熟料的部分证言，鹤天义专审（2009）第X号司法鉴定报告书中的部分意见能相互印证，证明本案部分事实，且来源合法，本院予以部分确认。其它书证客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认。
本院认为：被告人刘某某、陈某某、张某甲，对共同盗窃的水泥，刘某某、陈某某、张某甲、李某乙对共同盗窃的熟料，所供述的吨数，与证人证言、证人流水账号，刘某某的出勤表不尽相同。其中，在李某庚证言及流水账中反映出的购买张某甲的18车水泥中，有4车与出库单时间不符，且都不是刘某某值夜班的时间，该4车系被告人盗窃的水泥证据不足，本院不予认定。证人王某某证明了其购买张某甲的10车水泥中，只有2车同力公司的水泥，且无其他证据支持其它8车是同力水泥，该8车不能认定。在指控盗窃熟料的13车中，2008年4月12日的一车，出勤表反映刘某某是在休息，豫x号车不是被告人李某乙的车辆，该车拉熟料的出库单显示的时间也不是刘某某值夜班的时间，该2车不能认定。四被告人提出的盗窃的数量没有起诉指控的那么多及四被告人的辩护人提出的司法鉴定书所作出的鉴定结论是不真实的辩护意见，本院予以采纳。因本案的有关证据中反映的时间、数量、价格的不确定性，综合本案来看，应以以下方法计算为宜：⑴关于盗窃水泥部分：鉴定报告中显示的48车，减去李某己购买的18车中的4车，减去王某某购买10车中的8车，盗窃车数应为36车。按鉴定报告中的48车的总吨数733.4吨计算，平均每车为15.279吨，每车15.279吨×36车，盗窃吨数为550.044吨，按鉴定报告中08年、09年平均吨价为257.75元×550.044吨，合计x.84元。⑵关于盗窃熟料部分，鉴定报告显示熟料为13车，减去刘某某不值班期间的2车，盗窃熟料应为11车，按鉴定报告中的13车的总吨数290吨计算，平均每车为22.307吨，每车22.307吨×11车，盗窃数量为245.377吨，每吨按鉴定报告中每吨为250.62元×245.377吨，合计为x.384元。关于张某甲、李某乙的辩护人提出张某甲、李某乙在本案中是从犯的辩护意见，张某甲、李某乙在与刘某某、陈某某的共同犯罪中，没有证据证明刘、陈某人是起的次要作用或辅助作用，四被告人在共同犯罪中的作用、地位、基本是不可分的、平等的，该辩护意见本院不予采纳。公诉机关的指控成立。关于四被告人的辩护人提出的刘某某、陈某某在工作中是从事的劳务，而非“从事公务”，其二人不符合贪污罪的主体要件，应定职务侵占罪的辩护意见。在国有企业中贪污罪与职务侵占罪的主要区别是是否从事公务。刘某某、陈某某与同力水泥有限公司签订的劳动合同，确定了双方是劳动关系，刘、陈某人履行的是公司赋予的职责，和财物的管理使用有关系，但不具备组织、领导、监督、管理这种性质的职责。二被告人的工作岗位是不具备职权的劳动岗位。二人的岗位都是具体的个人职责，不在其所在公司从事经营活动，是从事的劳务活动，劳务是一个人从事的具体的工作、具体岗位，不涉及管理他人。不具有管理活动、不具有公权力。刘某某、陈某某身为过磅员、门岗值班员，不具有国家工作人员的具体身份，不应认定从事公务。但利用了岗位范围内的权力，利用了工作之便，窃取了本单位财物，且数额已达到追究刑事责任的数额，应以职务侵占罪定罪处罚。该辩护意见本院予以采纳。被告人刘某某、陈某某与张某甲、李某乙相勾结，共同窃取公共财产，四被告人系共同犯罪。被告人刘某某在检察机关退出部分赃款，可酌情从轻处罚，被告人李某乙犯罪后，自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以对其从轻或减轻处罚。在检察机关退出部分赃款，可酌情对其从轻处罚。在法庭审理期间，被告人陈某某、张某甲退出了部分赃款，对陈某某、张某甲可酌情从轻处罚。案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第五十九条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处没收个人财产人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年3月25日起至2015年9月24日止。）
二、被告人陈某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年2月15日起至2015年2月14日止。）
三、被告人张某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处没收个人财产人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年2月5日起至2014年8月4日止。）
没收的个人财产从判决生效之日起十日内缴纳。
四、被告人李某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向河南省鹤壁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长吴俊奇
审判员王某勇
审判员张志伟
二○○九年十一月二十四日
书记员韩文涛
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