公诉机关常德市鼎城区人民检察院。
被告人殷某，男，湖南省益阳市人。
被告人孙某某，男，湖南省常德市人。
辩护人龙某某，湖南宏声律师事务所律师。
常德市鼎城区人民检察院以湘常鼎检刑诉（2011）第X号起诉书指控被告人殷某、孙某某犯诈骗罪，于2011年4月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成由审判员陈某松担任审判长，审判员贺春梅、人民陪审员郭朝霞参加的合议庭，公开开庭进行了审理。书记员杨万会担任记录。常德市鼎城区人民检察院依法指派检察员胡尊音出庭支持公诉，被告人殷某、孙某某及其辩护人龙某君到庭参加诉讼。经湖南省高级人民法院决定，延长审理期限一个月。本案现已审理终结。
常德市鼎城区人民检察院指控：2010年下半年，被告人孙某某曾与被害人肖某、舒某某以及刘某某一起用扑克牌采用“斗牛”的方式赌博，被告人孙某某输了五万元。同年底，被告人孙某某吃酒时遇见了被告人殷某，孙某某向殷某讲起输钱之事，孙某某认为自己被肖某、舒某某联手出“老千”所骗，二被告人商量后决定由被告人殷某租用一套赌博作弊工具赢二被害人的钱。同月15日，被告人孙某某将二被害人约至武陵镇华京宾馆，二被告人利用租用的作弊工具骗处了被害人肖某、舒某某现金x元。事后，被告人殷某分给被告人孙某某现金2000元，余款被被告人殷某占有。同月17日，被告人孙某某主动向公安机关供述了上述犯罪事实。
案发后，被告人殷某退缴赃款人民币5000元，被告人孙某某退缴赃款人民币2000元。
为证明上述事实，公诉机关提交了被告人供述、被害人陈某、证人证言及相关物证、书证等证据证实。公诉机关认为，二被告人的行为构成诈骗罪；在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，均系主犯；案发后，被告人孙某某主动供述公安机关尚未掌握的犯罪事实，系自首；提起本院依法判处。
被告人殷某未提出辩护意见，请求法院依法从轻处罚。
被告人孙某某对犯罪事实未提出异议，辩称其行为不构成诈骗罪，请求法院依法判处。
被告人孙某某辩护人辩护称：被告人孙某某的行为不构成诈骗罪，因为最高人民法院的司法解释明确规定了设置圈套诱骗他人参赌的行为不构成诈骗罪；被告人的行为也不构成赌博罪，请求人民法院依法判决。
经审理查明：2010年下半年，被告人孙某某曾与被害人肖某、舒某某以及刘某某在一起用扑克牌采用“斗牛”的方式赌博，被告人孙某某输了五万元。同年底，被告人孙某某吃酒时，遇见了被告人殷某，被告人孙某某讲起赌博输钱之事，认为自己被被害人肖某、舒某某联手出“老千”骗了。被告人殷某向被告人孙某某讲起现在有专门的赌博作弊工具，被告人孙某某要殷某租一套赌博作弊的工具一起赢被害人肖某、舒某某的钱，并且二人商量了具体的细节以及分赃的方案。2011年1月，被告人殷某在益阳市找到陈某某（另案处理）以二千元的价格向其租用了一张有作弊装置的棋牌桌面以及配套的扑克牌、遥控器、耳麦等。回常德后，被告人殷某将该套装置放在被告人孙某某家。同月14日，被告人殷某以自己的名义在鼎城区X镇华京宾馆租用了X房间，并将作弊装置安装在该房间。同月15日晚，被告人孙某某将被害人肖某、舒某某约至华京宾馆X房间打牌，被告人殷某利用该赌博作弊装置骗取了被害人肖某和舒某现金x元。事后，被告人殷某分给被告人孙某某现金2000元，其余赃款归被告人殷某占有。同月16日下午，被告人孙某某、殷某继续邀被害人舒某某、肖某在华京宾馆X房间打牌，不久，被告人孙某某与被害人肖某发生了争吵，被告人孙某某将其表弟李某某叫到X房间，李某某与被害人舒某某叫来的朋友“巴子”发生冲突，“巴子”用随身带的棍子打了李某某的头部一棍后逃跑，致其头部出血。李某某叫人控制了被害人肖某、舒某某并对二人进行了殴打。被害人舒某某的亲属于当日向公安机关报警。2011年1月17日，公安人员针对打架之事向被告人孙某某了解情况时，被告人孙某某主动供述了自己和被告人殷某利用作弊工具骗取被害人舒某、肖某钱财的犯罪事实。
案发后，被告人殷某退缴赃款人民币5000元，被告人孙某某退缴赃款人民币2000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以认证的如下证据证明：
1、被害人舒某某、肖某某陈某，证明案发的时间、地点及经过的事实；
2、证人李某某的证言，证明案发当晚，证人接到被告人孙某某的电话后赶到案发地点华京宾馆，被人打伤，与其他证据相吻合，证明案发的事实；
3、证人尹某某的证言，证明案发当晚，证人接到被害人舒某的求救电话后报警的事实；
4、证人周某某的证言，证人系被告人孙某某的妻子，案发现场目击者，证明案发的过程及案件事实；
5、证人陈某某的证言，证明案发前，被告人殷某以2000元的价格从其手里租用一套带作弊装置的赌博工具的事实；
6、证人黄某乙的证言，证明案发当天，证人与另一证人李某武一起到达案发现场后遭殴打的事实；
7、长沙铁路公安处出具的《抓获经过》，证明被告人殷某被抓获的经过；
8、《鼎城公安局扣押物品、文件清单》及照片，证明涉案工具被依法扣押的事实；
9、被告人的身份证明，证明二被告人的身份情况；
10、《湖南省非税收入一般缴款书》，证明案发后二被告人退缴赃款的事实；
11、被告人殷某、孙某某的供述与辩解，证明案发的时间、地点及经过的事实；被告人孙某某的供述与辩解还证明其案发后自首的事实。
本院认为：被告人殷某、孙某某以非法占有为目的，隐瞒事实真相，采用赌博作弊工具骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控其犯罪的罪名成立，提交的证据合法有效，适用法律意见正确，本院予以支持；在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，均系主犯；案发后，被告人孙某某主动供述公安机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，依法可予以从轻或减轻处罚；被告人殷某如实供述自己的犯罪事实，依法可予以从轻处罚；二被告人退缴非法所得，可酌情予以从轻处罚。对于被告人孙某某辩护人辨称，被告人孙某某的行为不构成诈骗罪，而应当以赌博罪定罪但不构罪的辩护观点，经查，诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗处数额较大的公私财物的行为，本案中，二被告人是以非法占有被害人的钱财为目的，经合谋后采取隐瞒真相的方法，骗处对方的财物，所侵犯的客体是公私财产的所有权，而赌博罪所侵犯的客体是社会管理秩序，二被告人的行为符合诈骗罪的犯罪构成而不符合赌博罪的犯罪构成，对被告人孙某某辩护人的该辩护观点，本院不予采纳。综合被告人殷某的犯罪情节及悔罪表现，本院决定对其予以从轻处罚，适用缓刑；对被告人孙某某免于刑事处罚；对被告人的违法所得，依法予以没收，上缴国库；对被告人的作案工具，依法予以没收。综上，对被告人殷某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，对被告人孙某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，分别判决如下：
一、被告人殷某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；并处的罚金，限本判决生效后三个月内上缴国库）
二、被告人孙某某犯诈骗罪，免于刑事处罚；
三、被告人殷某、孙某某的违法所得，依法予以没收，上缴国库；
四、对被告人殷某、孙某某的作案工具桌面一张、耳麦一粒、耳麦电池一块、专用扑克牌一副依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长陈某松
审判员贺春梅
人民陪审员郭朝霞
二O一一年六月十日
书记员杨万会
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