上诉人（原审原告、反诉被告）北京绿世界绿化工程有限公司，住所地北京市X乡X街X路X号。
法定代表人张某某，总经理。
委托代理人陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，北京绿世界绿化工程有限公司经理，住（略）。
委托代理人刘某某，女，X年X月X日出生，汉族，北京电线七厂退休工人，住（略）。
上诉人（原审被告、反诉原告）北京碧水源科技股份有限公司，住所地北京市海淀区厂西门X号吉友大厦X层X室。
法定代表人文某某，董事长。
委托代理人王海军，北京市齐致律师事务所律师。
上诉人北京绿世界绿化工程有限公司（以下简称绿世界公司）因与上诉人北京碧水源科技股份有限公司（以下简称碧水源公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年9月22日受理后，依法组成由法官金儥担任审判长，法官梁睿、咸海荣参加的合议庭，于同年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人绿世界公司的委托代理人陈某某、刘某某、上诉人碧水源公司的委托代理人王海军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
绿世界公司在一审中起诉称：绿世界公司与碧水源公司于2007年2月13日签订了《密云潮河生态湿地建设工程施工分包合同书》，约定由绿世界公司承包碧水源公司的河床洼地15万平方米的绿地种植工程，碧水源公司于2007年3月9日给付绿世界公司芦苇苗、香蒲苗款x元，绿世界公司用此款购苗后，于2007年3月25日按照合同规定时间准时进入施工现场，进场后发现碧水源公司指定的施工场地发生重大变化，绿世界公司无法正常施工，造成误工。经协商，绿世界公司同意并着手对工地进行平整、垫土，共计垫土602车，合计土方款x元，平整施工工程量x平方米，施工机械费为x元。施工场地平整后，绿世界公司开始种植，但只种植了1200平方米，由于碧水源公司拒绝支付土方款及施工机械费，工程受到阻挠，绿世界公司无法正常施工，造成停工。绿世界公司即与碧水源公司交涉，碧水源公司干脆撕毁合同拒绝绿世界公司继续承包，致使绿世界公司遭受了极大的经济损失，故绿世界公司诉至法院，诉讼请求：判令碧水源公司给付绿世界公司工程款x元（土方款x元、机械平整费x元、种植费6000元），并支付违约金x元（按照工程总价75万元的3％计算）、滞纳金2038元（以x元为基数，自2007年6月计算至2008年3月，按照人民银行活期存款年利率0.72％计算），以及税款x.75元（以x元为基数，按照建筑税税率3.4％计算）。
碧水源公司在一审中答辩并反诉称：1、本案中不存在绿世界公司所称的进场后发现施工场地发生重大变化，导致无法正常施工的情形。绿世界公司在签订合同前，已经对施工现场的实际情况非常清楚，不存在绿世界公司所称的“施工现场发生重大变化”的情形。碧水源公司与绿世界公司在分包合同中，对合同价款的计价方式进行了非常明确的约定，即“包工包料”，这从绿世界公司向碧水源公司的报价是以“平方米”作为计费单位即可很明显地看出。所以，碧水源公司无义务对绿世界公司的场地平整单独支付费用。并且，碧水源公司也从未同意过对绿世界公司的场地平整单独支付费用。另外，绿世界公司要求碧水源公司支付单项土方款及施工机械费没有合同依据。对于绿世界公司提出的“垫土602车，合计土方款x元，平整施工工程量x平方米，施工机械费为x元”，碧水源公司不认可。2、根据分包合同，绿世界公司应在2007年3月25日至2007年4月30日完成15万平方米的芦苇、香蒲种植义务。碧水源公司如约允许绿世界公司按约定日期和条件进入施工现场并向绿世界公司支付了首笔合同款15万元。但绿世界公司却在具体施工过程中，出现明显的施工迟缓，在碧水源公司多次催促并尽可能提供便利的情况下，其在2007年5月20日才完成1200平方米的种植工作（暂且不论种植质量）。此时，与约定的完工期限相比已逾期20日，逾期时间超过约定工期（37天x%，工程完工量仅占约定工程量的0.8％。鉴此并考虑到芦苇、香蒲的生长特点，面对上级发包方北京市密云水务局的一再督促，碧水源公司只得要求绿世界公司撤场，自己实施种植工程。可见要求绿世界公司撤场的要求是碧水源公司在绿世界公司出现严重工期延误，已明显丧失履约能力的情况下提出的，对此，碧水源公司无过错，不应承担责任。
绿世界公司在签订分包合同前对施工现场进行了多次现场考察，其知晓施工现场的具体情况，对整体工程量有充分的了解和测算，并据此以包工包料的形式向碧水源公司提出以实际绿化面积为计价标准的报价，双方并以此签订了分包协议。故绿世界公司主张的所谓土方款及施工机械费无法定依据及合同依据，据此，请求法院驳回绿世界公司的诉讼请求。同时在实际履约过程中，绿世界公司存在明显逾期的违约行为。此举给碧水源公司造成巨大损失，故碧水源公司提出反诉，诉讼请求：1、请求判令解除绿世界公司与碧水源公司签订的合同书；2、请求判令绿世界公司返还碧水源公司合同款x元；3、请求判令绿世界公司支付违约金1万元。
绿世界公司在一审中针对碧水源公司的反诉，答辩称：1、绿世界公司没有违约。绿世界公司按照碧水源公司的要求按时进入工地，是工地无法施工，违约的是碧水源公司。2、何宗山是碧水源公司授权代表，其已经代表碧水源公司对垫土平整一事予以认可，并同意支付款项。
一审法院审理查明：2007年2月13日，绿世界公司与碧水源公司签订了《密云潮河生态湿地建设工程施工分包合同书》（以下简称合同书），约定由绿世界公司承包碧水源公司密云潮河生态湿地芦苇、香蒲水生植物种植工程，施工集中分布在河床洼地内，面积15万平方米，具体以密云潮河生态湿地工程设计图纸为依据。其中第6条约定碧水源公司派驻工地代表是王正超，职权是行使碧水源公司代表权利，绿世界公司派驻工地代表是陈某某，任何一方驻工地代表发生变更时，应提前7日通知对方，并明确指出交接时间、权限；第7条发包人工作中约定碧水源公司保证施工现场达到具备施工条件的具体要求和开工条件；第8条承包人工作中约定碧水源公司指定水源、电源，由绿世界公司自行解决；第9条合同工期中约定开工时间是2007年3月25日，竣工时间是2007年4月30日，合同有效工期36日；第10条进度计划中约定承包人（即绿世界公司）必须按照经确定的进度计划组织施工，并接受监督和检查，因承包人原因导致实际进度计划不符的，承包人无权就改进措施提出追加合同价款；第13条工期延误中约定由于基础土建与防渗工程造成竣工日期推迟的延误，经发包人确认，工期相应顺延，承包人在发生以上情况后3日内，就延误的内容和因此发生的经济支出向发包人、监理方提出报告，发包人在收到报告后7日内予以答复，逾期不予以答复，承包人即可视为延期要求已被确认；第19条约定合同价款为75万元；第20条合同价款的调整约定合同价款按照招标文某中规定，采用包工包料方式确定；第22条约定合同生效后10日内，发包人向承包人支付本合同总造xw89%（即15万元），工程x砍，支付总造x%p345%（即30万元），工程完工支付总造x%（即22.5万元），工程竣工验收支付总造x搀（即7.5万元）；第26条约定施工中如发生设计变更以外的其他变更时，采用协议形式双方加以确认；第27条确定变更价款中约定发包人在收到变更资料报告5日内予以确认，逾期无正当理由不确认时，视为变更报告已批准；第34条违约责任中约定因承包人原因延期竣工的，每延期1天，罚款500元，最高不超过总价的3％，发包人不按时支付工程款的，每延期1天，罚款500元，最高不超过总价的3％；第42条补充条款约定工程内容包括种植前的施工现场处理、挖坑、种植、维护。
2007年2月26日，碧水源公司给付绿世界公司首批合同款15万元。
2007年3月14日，绿世界公司与陈某安签订《采购合同》，约定绿世界公司定购芦苇苗13万平米、定购香蒲苗1万平米，总价12万元。交货期限自2007年3月25日至4月28日，首次送苗1万平米后，每隔2日送1万平米。交货地点北京密云潮河生态湿地工地。绿世界公司于2007年3月15日前向陈某安支付定金6万元，自首次交货日起结算，绿世界公司付清尾款。
2007年3月24日，绿世界公司进入工地。2007年5月20日至23日间，绿世界公司应碧水源公司要求撤出工地。绿世界公司撤离施工现场时，共完成栽种1200平方米。
庭审中，绿世界公司主张2007年3月24日进场后，由于土建工程施工，导致河道内砂石太多，无法直接种植，经与碧水源公司工地负责人何宗山协商后，先行在种植区域内垫土，垫土高度为30厘米。当时河道附近无水电可用，无法进行种植，直至2007年5月7日通水后，碧水源公司才开始种植，共种植1200平方米。后因碧水源公司阻挠导致无法施工，于是撤场。为证明上述主张，绿世界公司提交如下证据材料：
1、北京市鑫航土石方挖掘有限公司（以下简称鑫航公司）出具的证明，证明鑫航公司为绿世界公司向河道内运土400车，每车运土20立方米，每立方米20元。
2、撤场前照片，照片显示河道内有土方堆放以及经平整后的覆土区域，在未覆土区域有较多砂石。
3、《芦苇种植面积预表》，该表绘制了河道内需要种植芦苇的区域，河道西侧种植区域以英文某母表示，河道东侧种植区域以阿拉伯数字表示，两侧种植区面积和为x平方米，并注明实测于2007年4月13日，有何宗山和绿世界公司孙建二人签字。碧水源公司认可该公司确有何宗山其人，但目前已离开公司，不认可签字系何宗山本人书写。
碧水源公司主张，绿世界公司确实往河道内运土，但是对运土量无法确定。而且合同约定绿世界公司包工包料，垫土与否与碧水源公司无关，绿世界公司无权单独就垫土主张对价。关于水电问题，碧水源公司主张合同约定水电由碧水源公司指定，由绿世界公司自行解决，碧水源公司指定了上游水库作为水源地，指定河道附近变压器作为供电设施，已经完成义务，但未提交相关证据。绿世界公司否认碧水源公司曾指定过水源、电源，并称上游水库根本禁止引水，即使指定从该处取水，该水源也不可能用于种植所需。
一审法院查明上述事实的依据有：合同书、采购合同、鑫航公司证明、照片、芦苇种植面积预表及该院开庭笔录。
一审法院判决认定：绿世界公司与碧水源公司签订的合同书系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效。本案争议焦点有二，第一、绿世界公司是否对河道种植区域进行了覆土作业，以及由此产生的费用如何负担；第二、碧水源公司和绿世界公司在后者未能如期完成种植义务的问题上各自负有何种责任。
庭审中，绿世界公司提交的现场照片能够证明施工现场确实进行了覆土作业，碧水源公司虽然不认可照片的真实性，但承认绿世界公司“曾经运过土”，因此该院确认绿世界公司在进入施工现场后在种植区域进行了覆土、平整作业。关于由此产生的费用负担问题，该院认为，首先根据合同约定，绿世界公司完成15万平米的种植工作，所得价款75万元，平均每平米的报酬为5元。而根据鑫航公司证明，每立方米土方的购买、运输费用需要20元，1立方米的土方，按照30厘米的厚度，约可覆盖3.3平方米的面积，则平均每平方米所需土方费用为6元。可见从成本上分析，如果双方将覆土费用约定在合同价款范围之内，绿世界公司定然折本，由此推断土方费用当然在合同价款之外，当事人在缔约之时并未对该费用负担进行约定。其次，根据绿世界公司与陈某安签订的购买芦苇、香蒲的合同书，后者自2007年3月25日至4月28日，每隔2天送苗1万平米，总计14万平米的种苗正好可以在合同约定的种植期限内全部送完。可见，在签订购苗合同之时绿世界公司认为：第一、种植面积约15万平米；第二、自己能够以均匀的进度完成种植工作。故2007年4月13日《芦苇种植面积预表》将种植面积缩减至6万余平方米是在绿世界公司预料之外的，而进场之后需要覆土再进行种植也显然与绿世界公司的预计不符，因此，种植现场一定是发生了绿世界公司不可预见的变化，致使种植面积和种植进度都不得不发生改变，必须先覆土再种植，而考虑到绿世界公司承揽的是整个潮河湿地工程中的一部分，种植之外还有土建施工，因此，这种变化应当是由碧水源公司其他施工项目造成的，碧水源公司应当对此承担责任。再次，即使不考虑何种原因导致种植必须覆土方可进行，既然覆土是种植芦苇的必需，绿世界公司进行了覆土工作后，并未来得及完成全部种植面积即被要求撤场，而碧水源公司又在绿世界公司覆土的基础之上完成了栽种工作，其实际享有了绿世界公司的工作成果，根据等价有偿原则亦应当支付相应价款。最后，有证据表明的运输土方量为400车，每车20立方米，每立方米20元。土方购买、运输费应为16万元。关于平整费用，绿世界公司主张平整面积为x平方米，该数额大于x平方米的种植面积，且缺少有效证据，故本院根据种植面积确定平整面积，酌定机械平整费为x元。综上，碧水源公司应当承担绿世界公司土方购买、运输、平整费用x元，另有其同意支付的1200平米种植报酬6000元，碧水源公司共计应支付给绿世界公司x元。
关于绿世界公司要求碧水源公司支付违约金、滞纳金的诉讼请求，由于土方部分的费用属于合同之外费用，双方并未在合同中约定负担主体以及负担时间，当然不存在迟延付款问题，且碧水源公司前期支付的预付款已足够支付种植x平方米的报酬，故绿世界公司要求支付违约金、滞纳金的诉讼请求，缺乏合同依据，该院不予支持。关于绿世界公司要求碧水源公司负担税款的诉求，亦未在合同中进行约定，因此，绿世界公司的该项诉讼请求该院亦不予支持。
关于碧水源公司反诉解除合同的诉求，该院认为，碧水源公司于2007年5月要求绿世界公司撤离施工现场，并已另行组织完成了湿地种植工作，双方均不可能再继续履行合同，但由于合同仅约定了施工期限，未对有效期进行约定，故双方合同关系仍处于僵局状态，依法应予解除。故该院支持碧水源公司要求解除合同的诉求。
关于碧水源公司要求绿世界公司返还预付款的反诉请求，该院认为，合同价款与施工完成度应当相适应，绿世界公司仅完成了15万平米中1200平米的施工任务，当然不应取得超出其工作量的报酬，因此碧水源公司要求返还x元的预付款，符合法律规定，该院予以支持。
关于碧水源公司要求绿世界公司给付违约金的诉讼请求，该院认为，碧水源公司主张绿世界公司违约的事实主要在于工期延误，而根据前述分析，工期延误的原因首先在于现场变化打乱了绿世界公司的施工计划，使得绿世界公司不得不先完成合同未约定的覆土作业之后方能种植，碧水源公司对此负有责任；其次，芦苇和香蒲的种植需要水源、电源的保障，合同约定碧水源公司负有指定水源、电源的义务，在绿世界公司对此提出异议，而碧水源公司又未证明己方完成了指定义务且其指定的水源、电源切实可被利用的情况下，应做出不利于碧水源公司的事实认定。因此，该院支持绿世界公司提出的抗辩理由，驳回碧水源公司的该项反诉请求。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四百零五条、第四百一十条之规定，判决：一、绿世界公司与碧水源公司签订的《密云潮河生态湿地建设工程施工分包合同书》解除。二、碧水源公司于判决生效之日起10日内给付绿世界公司工程款x元。三、绿世界公司于判决生效之日起返还碧水源公司预付款x元。四、驳回绿世界公司的其他诉讼请求。五、驳回碧水源公司的其他反诉请求。
绿世界公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：绿世界公司填土运输是602车，一审只认定400车，请求追加202车，计x元。一审法院认定绿世界公司返还x元预付款有误，因为绿世界公司已经用其购买了芦苇与香蒲。上诉请求：1、撤销一审判决第二项并改判碧水源公司给付绿世界公司工程款x元；2、改判驳回碧水源公司一审诉讼请求第二项。关于绿世界公司在上诉状中提出的一审判决未就工人误工费x元予以认定以及施工现场发生情况变化造成的苗款损失x元应由碧水源公司自行承担的上诉理由，因绿世界公司在一审的诉讼请求中并未包含前述内容，经本院二审释明，绿世界公司同意撤回前述上诉理由，本院对此不持异议。
绿世界公司向本院提交李晓东的证人证言，证明绿世界公司还另行运土202车，碧水源公司认为李晓东未出庭，其证言的效力不应确认。本院认为，证人应当出庭接受法庭询问，在证人李晓东未出庭作证的情形下，本院对其证言的效力不予确认。
碧水源公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1、一审法院主观臆断，错误的认定了绿世界公司存在x平方米的填土施工事实。合同书约定工程内容包括种植前的施工场地处理、挖坑、种植、维护，合同价款采用包工包料的方式确定。因此绿世界公司无权单就土方、土地平整等费用向碧水源公司提出主张。一审法院认定的碧水源公司应当承担的土方购买、运输、平整费用没有依据。一审法院并非专业的种植单位，不能认定涉案项目覆土一定为30厘米。2、碧水源公司派驻工地的代表姓名为王正超，绿世界公司派驻工地的代表姓名为陈某某。何宗山在碧水源公司工作期间，仅是一名普通员工，碧水源公司从未授权其参与工程量变动的谈判。因此，何宗山与孙建的《芦苇种植面积预表》不应当作为证据使用。鑫航公司与绿世界公司存在利害关系，其出具的证明亦不应当作为证据使用。3、履约逾期是绿世界公司的单方责任，绿世界公司应就此向碧水源公司承担违约责任。绿世界公司在具体施工过程中，出现明显的施工迟缓，在2007年5月20日仅完成1200平方米的种植作业，工程完工量仅占约定种植量的0.8％，此时，已逾期20日。上诉请求：1、维持一审判决第一项、第三项、第四项；2、撤销一审判决第二项，驳回绿世界公司该项诉讼请求；3、撤销一审判决第五项，改判绿世界公司向碧水源公司支付违约金x元；4、一、二审诉讼费用均由绿世界公司承担。
碧水源公司向本院提交以下新的证据予以证明：
1、鑫航公司企业信息记录，证明鑫航公司既没有挖掘土石方也没有运输的经营资质；
2、密云县水利工程建设项目办公室出具的同意使用水源的证明，证明2007年3月至项目竣工期间，施工现场有可用水源；
3、证书复印件四份，证明碧水源公司为重合同、守信誉单位，不可能存在绿世界公司所称的违约行为。
绿世界公司对碧水源公司提交的证据1、2、3与本案的关联性均不予认可，本院经审查认为，碧水源公司提交的证据1、3与本案不具有关联性，本院不予确认，碧水源公司提交的证据2，本院认为系密云县水利工程建设项目办公室出具，故对真实性予以确认，但该证据无法证明碧水源公司曾指定该处水源，故本院对该证据与本案的关联性亦不予确认。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人陈某意见在案佐证。
本院认为：绿世界公司与碧水源公司签订的合同书系双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。
绿世界公司上诉称：其填土运输是602车，一审只认定400车，请求追加202车，计x元。对此，本院认为绿世界公司并未提供有效证据证明一审法院认定的运输土方量400车有误，故本院对其该项上诉理由不予采信。
绿世界公司上诉称：一审法院认定绿世界公司返还x元预付款有误，因为绿世界公司已经用其购买了芦苇与香蒲。对此，本院认为因碧水源公司于2007年5月份要求绿世界公司撤离施工现场，并已另行组织完成了湿地种植工作，双方均不可能再继续履行合作，碧水源公司亦于一审中反诉要求解除双方签订的合同书，因此双方订立的合同应依法解除。因绿世界公司仅完成了x平方米中的1200平方米的施工任务，因此不应取得超出其工作量的报酬，故绿世界公司应当将多收取的预付款x元予以返还，绿世界公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采信。
碧水源公司上诉称：一审法院主观臆断，错误的认定了绿世界公司存在x平方米的填土施工事实。合同书约定工程内容包括种植前的施工场地处理、挖坑、种植、维护，合同价款采用包工包料的方式确定。因此绿世界公司无权单就土方、土地平整等费用向碧水源公司提出主张。一审法院认定的碧水源公司应当承担的土方购买、运输、平整费用没有依据。一审法院并非专业的种植单位，不能认定涉案项目覆土一定为30厘米。对此，本院认为一审法院并非主观臆断绿世界公司存在x平方米的填土施工事实，理由如下：首先、碧水源公司承认绿世界公司“曾经运过土”，因此，绿世界公司在进入施工现场后在种植区域进行了覆土、平整作业；其次、一审法院并未认定涉案项目覆土一定为30厘米，而是根据双方的实际施工情况作出的一种合理判断，该判断的作出是建立在成本分析的基础之上，并非主观臆断；再次、虽然合同书约定工程内容包括种植前的施工场地处理、挖坑、种植、维护，合同价款采用包工包料的方式确定，但是一审法院已对土方费用为何不应包含在合同价款之内进行了详细的论证；最后、碧水源公司已实际享有了绿世界公司的工作成果。综合上述，本院认为碧水源公司的该项上诉理由，并不足以否认一审法院认定的事实，故对其该上诉理由，本院不予采信。
碧水源公司上诉称：碧水源公司派驻工地的代表姓名为王正超，绿世界公司派驻工地的代表姓名为陈某某。何宗山在碧水源公司工作期间，仅是一名普通员工，碧水源公司从未授权其参与工程量变动的谈判。因此，何宗山与孙建的《芦苇种植面积预表》不应当作为证据使用。鑫航公司与绿世界公司存在利害关系，其出具的证明亦不应当作为证据使用。对此，本院认为，虽然何宗山并非碧水源公司派驻工地的代表，但是一审法院并非简单依据《芦苇种植面积预表》对本案事实进行的认定，而是综合双方提交的证据、在一审期间的陈某、庭审笔录以及案件的实际情况进行的综合考量，同时碧水源公司并无证据证明绿世界公司与鑫航公司存在利害关系，因此，碧水源公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采信。
碧水源公司上诉称履约逾期是绿世界公司的单方责任，绿世界公司应就此向碧水源公司承担违约责任。绿世界公司在具体施工过程中，出现明显的施工迟缓，在2007年5月20日仅完成1200平方米的种植作业，工程完工量仅占约定种植量的0.8％，此时，已逾期20日。对此，本院认为，碧水源公司在二审期间并未提交充分证据证明履约逾期是绿世界公司的单方责任，相反现有证据可以证明种植现场发生了绿世界公司不可预见的变化，使得种植面积和种植进度都不得不发生改变，而本案涉及的种植工程系整个潮河湿地工程的一部分，种植之外还有土建施工，因此，这种变化应当是由碧水源公司其他施工项目造成的，碧水源公司对此应承担责任。因此，碧水源公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采信。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费七千二百五十一元，由北京绿世界绿化工程有限公司负担二千六百八十三元（已交纳），由北京碧水源科技股份有限公司负担四千五百六十八元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）；一审反诉案件受理费三千一百八十元，由北京碧水源科技股份有限公司负担一千一百八十元（已交纳），由北京绿世界绿化工程有限公司负担二千元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。
二审案件受理费一万零八十二元，由北京碧水源科技股份有限公司负担五千四百一十元（已交纳），由北京绿世界绿化工程有限公司负担四千六百七十二元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长金儥
代理审判员梁睿
代理审判员咸海荣
二○○九年十一月二十七日
书记员王磊
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