上诉人（原审被告）南昌球门体育用品商店中山路前卫营分店。
法定代表人李某甲，该店经理。
委托代理人王才亮，北京才良律师事务所律师。
委托代理人王立民，江西人民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南昌市东湖区房产管理局。
法定代表人李某乙，局长。
委托代理人傅某某，系东湖区杨家厂房管所所长。
委托代理人吴海泉，南昌市百花法律服务所法律工作者。
原审被告李某甲，女，X年X月X日生，汉族，系南昌市球门体育用品商店中山路前卫营分店经理。
委托代理人左某某，女，X年X月X日生，汉族。
上诉人南昌市球门体育用品商店中山路前卫营分店（以下简称球门体育商店）与被上诉人南昌市东湖区房产管理局（以下简称东湖房管局）、原审被告李某甲房屋侵权纠纷一案，不服东湖区人民法院（2007）东民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人球门体育商店委托代理人王才亮、王立民，被上诉人东湖房管局委托代理人傅某某、吴海泉，原审被告李某甲委托代理人左某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为，原审法院（2007)东民初字第X号民事判决书及南昌市中级人民法院（2007）洪民三终字第X号民事判决书已认定原、被告实际形成不定期租赁关系，原告随时可以依法解除该租赁关系。2006年9月原告即向被告发出解除租赁合同的通知，被告理应在合理期限三个月内腾空该店面还给原告，由于被告一直未履行该义务，故原告要求被告承担由此给原告造成的损失，理由正当，对其诉请，本院应予支持。被告2007年1月、3月已交纳的10万元应予扣除。南昌市价格认证中心洪价证鉴字（2008）第x号价格鉴证报告系原审法院依职权提起，故被告以该鉴定系原告在举证期过后申请抗辩，与事实不符。被告李某甲系被被告前卫营分店的法定代表人，在本案中，她个人的责、权应该由其代表的法人前卫营分店承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告南昌球门体育用品商店中山路前卫营分店于本判决生效后三日内赔偿原告南昌市东湖区房产管理局2007年1月至2007年6月店面租金损失x.4元（x.4元/月×6-x元）。二、驳回原告南昌市东湖区房产管理局对被告李某甲的诉讼请求。本案由原告南昌市东湖区房产管理局预交的受理费x元，鉴定费8530元，由被告南昌球门体育用品商店中山路前卫营分店承担。（此款由被告随上述款项一并给付原告）。
球门体育用品商店不服一审判决，向本院提出上诉。
球门体育用品商店上诉请求：1、依法撤销南昌市东湖区人民法院（2007）东民初字第X号民事判决；二、依法驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。其上诉理由为：1、一审法院判决认定事实不清。一审判决书中明确认定，“上诉人于2006年3月7日交纳了2006年1月至12月的租金，被上诉人开具发票，双方的合同租赁期到2006年12月。在租赁期满后，被上诉人发出搬迁通知，经过合理期限后，被上诉人有权要求解除租赁关系”，从生效判决书的上述认定来看，被上诉人有权要求解除双方租赁合同关系的权利，应当是在租赁期满后，被上诉人发出搬迁通知，并且还要经过合理期限后，才可以享有解除本案租赁合同关系的解除权。所以上诉人在2007年1月份之后，对本案所涉及的店面仍享有合法的租赁权。因此，一审判决认定在2007年1月份之后对该店面的使用属于侵权，并判决上诉人从2007年1月份起承担侵权赔偿责任，显然是认定事实不清。2、一审判决适用法律不当。由于在2007年1月至2007年6月，双方存在着生效判决书所确认的房屋租赁合同关系，所以本案属于租赁合同关系，那么本案应属于租赁合同纠纷，而不是侵权纠纷，所以，一审判决书应当适用《合同法》的有关规定审理本案，而不应当适用《民法通则》中有关侵权行为的规定。3、被上诉人的一审诉请错误，应予以驳回。由于本案属于租赁合同纠纷，而被上诉人一审所主张的却是侵权赔偿（其所主张的法律关系的性质与生效判决根据案件事实作出的认定不一致），所以一审判决不应支持被上诉人所提出的侵权赔偿之诉请，而应当依法驳回。4、一审法院办案程序存在错误。根据《民事诉讼证据规定》，人民法院依职权调查收集证据程序只有在规定的条件下才能启动。一审法院在没有当事人申请，又不属于法院依职权调查的范围的情况下，为一方当事人的利益主动启动司法鉴定程序的做法，是违背公平、公正原则的行为，应当依法予以纠正。
东湖房管局辩称：1、答辩人与原承租人江铃制动器厂（原市木器厂）达成协议，收回使用权，并且上诉人与南昌木器厂签订合作协议，合同期届满后，答辩人与上诉人并未签订房屋租赁合同，因此，也不存在对房屋租赁的用途、租赁期限、租金、支付期限和方式以及房屋维修等《合同法》第二百一十三条规定的内容有任何约定，故一、二审法院认定为不定期租赁关系。依照《合同法》第二百三十二规定，答辩人可以随时解除合同;其次，答辩人在合理期限之前通知上诉人搬迁。答辩人于2006年9月1日正式通知上诉人“你店与木器厂的协议已于2005年2月终止，故你店已无权在此经营，限你店在下发通知书起15日停止营业，主动搬出。”2006年12月1日答辩人再次书面通知上诉人，限其于同年12月30日搬出，2007年2月1日答辩人第三次发出书面通知，告知其将该店面进行拍租，限其立即搬出腾空。但上诉人既不与答辩人商洽搬迁事宜，又不与答辩人面谈竞租问题，仍然强占店面经营，侵害了答辩人对非住宅公用房保值升值的权益，造成国有资产的大量流失；再次，上诉人称“经过合理期限后，才可以享有解除本案租赁合同关系的解除权”，这是对法律的误解，法律规定，对不定期租赁关系可以随时解除合同，合理期限不是解除合同的前置条件，而是指解除合同后搬迁腾空的必要时间。2、原审判决适用法律并无不当。《民法通则》第一百零六条和第一百三十四条的规定，即过错责任和承担民事责任的方式，显然是正确的。3、一审判决程序合法。答辩人在一审举证期限内举证了主张赔偿租金损失的标准和依据即《东湖区系统、街道、区直单位经营型房产租赁管理暂行规定》在一审开庭时上诉人的代理律师对此证据认为不合法，而又拿不出合法有效的证据来推翻答辩人主张赔偿的标准和数额，答辩人认为举证不能的责任在于对方；一审法院依职权启动司法鉴定程序于法有据，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三条第三项规定：下列证据由人民法院调查收集……3、当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的。答辩人认为一审法院根据公平公正的原则启动司法鉴定程序由有资质的鉴定机构对出租店面的市场租金价格进行司法鉴定，从而做出合法公正的判决的做法，无可厚非。
上诉人球门体育用品商店在二审中提供以下新证据：1、2008年7月25日及08年8月8日的江南都市报拍租公告，证明被上诉人所称500元每平方米的价格是违背市场价格，造成国有资产流失的恰恰是被上诉人；2、2008年7月1日与江西印刷集团公司签订的租赁合同，证明拍租不是并不是必经的程序，并且租金的标准是在原来的租金的基础上作了小调整，租赁合同中的房屋紧邻着诉争店面。
被上诉人东湖房管局对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议：被上诉人在报纸上委托拍卖公司进行拍租，正是依照市、区政府的文件精神进行的，并不是上诉人所说的流拍，东湖区政府指导价及鉴定机构都能证明是500元每平方米；对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性持有异议：该租赁合同的店面不是本案的诉争店面，并且这是原来存续下来的合同，该合同的签订的另一方是国有企业，考虑到国企的一些实际情况，根据《南昌市加强直管公有非住宅房屋租赁管理的意见》没有跟国企谈租金的问题。
本案诉争店面2、X楼和X楼店面经营性房产租赁合同各一份，证明：本案诉争店面2、X楼经过拍租程序2008年8月20日起出租给李某宁，月租金1.6万元，本案诉争店面X楼经过拍租从2008年9月22日出租给了郑耀南，月租金8万元。
球门体育用品商店对X楼的租赁合同持有异议，认为：该合同有瑕疵，没有签订时间，每页之间也无骑缝章，即使是真实的也不能证明是2008年2月之前的租金数额；对2、X楼的租赁合同真实性无异议，对合法性、关联性有异议，不能证明诉争店面2008年2月之前的租金数额。
本院根据上诉人和被上诉人的举证和质证意见，经核对，对上诉人和被上诉人所举证据的真实性、合法性予以确认。
经二审审理查明，南昌市X路X-X号店面（原为中山路X号）系南昌市房管局直管非住宅公房，一直由原告进行管理，实际直接管理单位为南昌市东湖房管局杨家厂房管所（以下简称杨家厂房管所），该店面共三层，其中第一层210.75平方米、第二层153.74平方米、第三层110.18平方米。该店面原承租户为南昌市木器厂（现更名为江铃汽车集团公司南昌制动器厂，以下简称南昌制动器厂）。2001年3月，李某甲与南昌制动器厂总务科签订租赁合同，由李某甲承租该店面，租期1年，租金为每月6633.5元。李某甲在此经营球门体育用品商店。租赁合同到期后，李某甲与南昌制动器厂几次续签合同，合同到期日为2005年2月底止，合同到期后，双方未再续签合同，但球门体育用品商店仍在此经营，并已交纳租金。球门体育用品商店于2006年3月7日交纳了2006年1月至2006年12月的租金，东湖房管局开具了发票。2006年6月1日，东湖房管局授权杨家厂房管所与南昌制动器厂签订合同，合同约定：南昌制动器厂终止与杨家厂房管所就上述店面的租赁关系，杨家厂房管所一次性支付南昌制动器厂补偿款40万元用于企业改制。南昌制动器厂收到补偿款后，即将该店面交回了杨家厂房管所。由于东湖房管局决定依照南昌市政府和东湖区政府关于直管公有非住宅公房出租的规定对上述店面收回进行拍租，杨家厂房管所遂于2006年9月向球门体育用品商店发出通知，要求其15日内搬出该店面，因球门体育用品商店继续在此经营，杨家厂房管所又于2006年12月、2007年2月两次发出通知，要求球门体育用品商店搬出该店面，球门体育用品商店一直未搬出。期间球门体育用品商店于2007年1月5日、2007年3月23日、2008年1月30日单方通过向东湖房管局的财政账户进帐的方式，分三次分别交纳了3万元、7万元和10万元租金，东湖房管局未开出发票，亦未退回。
因球门体育用品商店一直不搬迁，东湖房管局以房屋侵权为由在2007年初起诉球门体育用品商店和李某甲要求停止侵权，立即腾出店面，球门体育用品商店反诉要求确认有优先承租权，东湖法院于2007年6月作出（2007）东民初字第X号判决：一、南昌市X路X-X号店面限被告南昌球门体育用品商店中山路前卫营分店于判决生效后七日内给原告；二、驳回被告的反诉请求。被告球门体育用品商店不服该判决，向本院提起上诉，本院于2007年11月26日作出终审判决：一、维持原审判决第二项；二、将原审判决第一项“南昌市X路X-X号店面限被告南昌球门体育用品商店中山路前卫营分店于判决生效后七日内给原告”变更为南昌市X路X-X号店面限被告南昌球门体育用品商店中山路前卫营分店于判决生效后三个月内给原告。
在东湖房管局进行上述诉讼时，东湖房管局于2007年7月2日向东湖法院起诉要求球门体育用品商店和李某甲支付2007年1月至2007年6月的租金损失，2008年1月22日起诉要求球门体育用品商店和李某甲支付2007年7月至2008年4月的租金损失。东湖法院受理后，依法对上诉人租赁的店面进行了查封，2008年4月2日上诉人停止了租赁店面，在审理中东湖区法院依职权委托南昌市价格认证中心对本案诉争店面的租金价格进行鉴定，南昌市价格认证中心出具洪价证监字(2008)FX号价格鉴证报告，确定估价的中山路X-X号店面，在估价基准日2007年1月至2007年11月底的市场租赁参考价为：第一层每平方米租金价格500元，第二层每平方米租金价格为220元，第三层每平方米租金价格为120元。东湖区法院以鉴定价格分别作出（2007）东民初字X号、（2008）东民初字第X号民事判决，判决上诉人在判决生效后三日内赔偿被上诉人,2007年1月至2007年6月店面租金损失x.4元,2007年7月至2008年2月店面租金x.2元。
另查明，中山路X-X号店面在球门体育用品商店停止租赁后，店面经过了几次拍租，2、X楼店面经过拍租程序2008年8月20日起出租给李某宁，月租金1.6万元，X楼店面经过拍租从2008年9月22日出租给了郑耀南，月租金8万元。另从2008年7月1日东湖房管局与江西印刷集团公司签订的租赁合同反映，中山路X号店面租期从2008年7月1日至2011年6月30日，月租金为x元,租金是按一楼X元每平方米,二楼以上按10元每平方米计算的。
本院认为，本案争议的焦点是：1、上诉人球门体育用品商店与被上诉人东湖房管局的租赁合同解除的时间；2、原审判决依据的价格鉴证报告能否作为计算租金损失的依据；3、租金损失如何计算。
1、球门体育用品商店与东湖房管局一直没有签订书面的租赁合同，双方实际形成的是不定期租赁关系，东湖房管局随时可以解除该租赁合同。2006年9月东湖房管局即向球门体育用品商店发出解除租赁合同的通知，经过合理期限三个月后，球门体育用品商店与东湖房管局的租赁合同关系解除，原审认定的2006年12月底是解除合同的时间正确。本院2007年11月26日作出的（2007）洪民三终字第X号生效民事判决，判决的是球门体育用品商店向东湖房管局交还店面的时间，球门体育用品商店认为应以此时间认定为合同解除的时间不正确。
2、原审法院判决租金损失的依据是价格鉴证报告，该报告确定诉争店面的市场租赁参考价经过两次拍租结果均为流拍，说明上述市场租赁参考价背离市场价格。另李某宁、郑耀南通过新的拍租程序确定的诉争店面租金价格也远低于上述市场租赁参考价，因此上述市场租赁参考价背离了市场价格，以价格鉴证报告确定的市场租赁参考价来计算租金损失不合理，本院不予采信。
3、租金损失如何计算：球门体育用品商店和东湖房管局在租赁合同未解除前，租金应按原租赁期间的月租金计算；在租赁合同解除之后，因没有合同的约定，租金应按照租赁店面的市场价格来确定。诉争店面的市场价格可比照本案诉争店面周边店面的价格来确定，因球门体育用品商店已提供了相邻店面江西印刷集团公司签订的租赁合同，月租金为x元，该租赁合同未经拍租程序，是双方基于长期的租赁关系而约定的，考虑到球门体育用品商店与东湖房管局也有长期租赁关系，故诉争店面的租金损失可比照相邻店面一楼和二楼以上店面每平方米的金额（一楼每平方米180元，二楼每平方米10元），根据诉争店面面积的大小，来计算解除租赁协议后的租金损失。租金计算方法：（210.75×180+153.74×10+110.x籥×6-x=x.2元。
综上，原审判决认定事实清楚，但认定店面租金损失不当，应予改判。依据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、维持南昌市东湖区人民法院（2007）东民初字第X号民事判决第（二）项；
二、撤销南昌市东湖区人民法院（2007）东民初字第X号民事判决第（一）项；
三、南昌球门体育用品商店中山路前卫营分店于本判决生效后三日内赔偿南昌市东湖区房产管理局2007年1月至2007年6月店面租金损失x.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，鉴定费8530元，二审案件受理费x元，由南昌球门体育用品商店中山路前卫营分店承担。
本判决为终审判决。
审判长吴红龙
审判员刘卫平
代理审判员裴重芳
二00九年四月二十日
书记员邓晖
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