最高法院刑事判決九十六年度臺上字第五三三五號
上訴人甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國九十四年二月十六日第二審判決(九十三年度上訴字第二
一0三號,起訴案號:臺灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第二0一
六號),提起上訴,本院判決如下:
主文
原判決撤銷,發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十二年間某日,在南投縣草屯鎮地
區,以新臺幣(下同)五千元之代價,向某不知情之模型玩具店購得仿WA
LTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍一支,供自己平日把玩。嗣
因該槍枝槍機故障,上訴人復於九十三年六月六日再度前往前開不知情之
模型玩具店,以三千元之代價購買同前型式之玩具手槍一支,並於當日基
於製造具有殺傷力之改造手槍犯意,未經許可在其位於南投縣南投市○○
○路八十二巷九號住處,以其所有之銼刀二支、通槍管及拆解用之螺絲起
子各一支、小某一支、小某鎚一支、老虎鉗一支等工具,將前揭槍機故
障之玩具槍枝槍管拆卸,予以貫通後,將該槍管改造在新購之同型玩具手
槍上,製造使具有殺傷力之槍枝。上訴人改造該可發射子彈具有殺傷力之
手槍完成後,並繼續未經許可持有該改造手槍。嗣於九十三年六月十一日
十八時三十分許,為警方在南投縣竹山鎮桂林里中正巷二二0弄一號屋內
查獲,扣得前揭改造完成之手槍一支、同型式未經改造惟槍機故障並經拆
解之玩具手槍一支(非違禁物);並經上訴人同意後,至其住處扣得其所
有銼刀二支、通槍管及拆解用之螺絲起子、小某、小某鎚、老虎鉗各一
支等情。因認第一審論處上訴人未經許可,製造可發射子彈具有殺傷力之
改造手槍(累犯)罪刑,為無不合,予以維持,駁回上訴人在第二審之上
訴,固非無見。
惟查:(一)、按刑法第六十二條之所謂發覺,係指有偵查犯罪職權之公
務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言。而所謂知悉,固不以確知其為犯罪
之人為必要,但必其犯罪事實,確實存在,且為該管公務員所確知,始屬
相當。如犯罪事實雖已發生,而為該管公務員所不知,僅係推測其已發生
而與事實巧合,均與已發覺之情形有別。原判決雖於理由說明「證人即前
往查獲之警員陳錫加於本院審理時證稱,當時查到被告左側有一只黑色皮
包,問係何人所有,經被告打開並說裡面沒有什麼東西,但伊看到一把手
槍,槍管有打通,被告沒有承認是真槍,一直說是玩具槍,不算是自首等
情(見本院卷第六三、六四頁),足見被告係經警詢問命其打開手提包,
發覺有打通槍管之改造槍枝後,始供陳係玩具槍,且未供認係改造玩具槍
枝,經核與於有偵查犯罪職權之機關或人員未發覺犯罪前,供出其犯罪,
並接受裁判之自首要件不合,尚不能依自首之規定,減輕其刑」等情。依
此一說明,警員陳錫加所發覺之事實,似僅為上訴人持有本件改造之玩具
手槍,是否已確知該玩具手槍屬上訴人改造,事實並非明確。另據警員陳
錫加於原審證稱:「(你看到槍,那後續動作)我有看他的車子,車子
後座看到一支半成品玩具手槍,被告承認那槍是他的,我就帶他到派出所
,我也問他說槍是何人改造的,他說是他自己改的。我也到他家他就把那
些工具拿出來,被告承認是用這些工具改造的」等語(見原審卷第六十四
、六十五頁)。如果無訛,上訴人因警員陳錫加之詢問而承認係其自己改
造該槍枝之前,警員陳錫加是否已知悉上訴人係改造槍枝之人原判決係
論處上訴人製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪,偵查犯罪職權之公
務員究竟在何時知悉上訴人製造該槍枝,與上訴人是否符合自首要件攸關
,自有調查之必要性。原審未予釐清,遽認上訴人之行為與自首要件不合
,尚嫌速斷,自難昭折服。(二)、按行為後法律有變更者,適用行為時
之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律。
刑法第二條第一項定有明文。查槍砲彈藥刀械管制條例於上訴人行為後之
九十四年一月二十六日修正公布,同月二十八日生效。修正前第十一條之
規定業經刪除;原罰則規定則移入於修正後第八條予以規範,其法定刑由
「五年以上有期徒刑,併科新臺幣一千萬元以下罰金」,修正為「無期徒
刑或五年以上有期徒刑,併科新臺幣一千萬元以下罰金」,依刑法第二條
第一項規定,比較新舊法結果,以修正後之新法較不利於上訴人,應適用
上訴人行為時之舊法論罪科刑。第一審係於該條例修正生效前為判決,未
及為新舊法之比較適用,乃原審於該條例修正生效後之九十四年二月十六
日判決,竟未比較新舊法之適用,而維持第一審判決,自屬於法有違。上
訴意旨執以指摘原判決不當,非無理由,應認原判決有發回更審之原因。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判決如
主文。
中華民國九十六年十月五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽
法官李伯道
法官韓金秀
法官陳晴教
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十月十一日
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