四川省高级人民法院
民事判决书
(2005)川民终字第X号
上诉人(原审原告)吴某某(成都老吴某武陵山珍酒楼业主)，男，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人叶江雄，四川金时代律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)成都山秀武陵山珍餐饮娱乐有限公司。住所地成都市武侯区X路X号附X号。
法定代表人刘某某，董事长。
委托代理人董绪公，四川东方大地律师事务所律师。
委托代理人何建利，四川东方大地律师事务所律师。
上诉人吴某某因与被上诉人成都山秀武陵山珍餐饮娱乐有限公司商标侵权纠纷一案，不服成都市中级人民法院(2004)成民初字第X号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2005年3月10日受理后，依法组成合议庭，于2005年4月13日公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人叶江雄，被上诉人委托代理人董绪公、何建利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2003年10月7日，经中国商标局核准后，吴某某从攀枝花市星晖商贸有限责任公司继受取得第（略）号注册商标的商标专有使用权。第（略）号注册商标，为服务商标，其核定服务项目为第42类，包括餐馆、自助餐馆等；该商标的标识为：有一鸟型圆环，该圆环内从上至下排列有“武陵煨珍煲”字样；该注册商标有效期为1998年7月21日至2008年7月20日止；该注册商标的商标权人在商标注册证上声明放弃“煨珍煲”的专有使用权。成都山秀武陵山珍餐饮娱乐有限公司(以下简称山秀武陵)在其提供菌类火锅服务的餐馆所使用的店招和店内的匾牌上使用了“武陵山珍精品店”字样，同时山秀武陵提供的贵宾卡和结算单均载有上述字样。武陵为山区的名称。
一审法院认为：一、第（略）号注册商标标识的显著性部分的判断。根据《中华人民共和国商标法》第七条的规定，商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别。第（略）号注册商标标识所包含的图案为一小鸟形状的圆环，易被识别，但该图案较为抽象，不利于消费者向未见过该商标的其它消费者描述，因此该图案不具有显著性特征。而被上述图案所包围的文字“武陵煨珍煲”系中文，能为消费者所识别，易于记忆和念诵，为本案诉争注册商标的显著性部分。吴某某认为第（略）号注册商标，因注册人放弃了“煨珍煲”的专有使用权，故“武陵”二字为显著性部分，一审法院认为该主张并不成立，其理由为：首先，根据《中华人民共和国商标法》第三十条的规定，自行改变注册商标的文字、图形或者其组合的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标权人应严格按照中国商标局核准的商标标识使用其注册商标。商标权人放弃注册商标某个部分的专有使用权，仅指对被放弃部分商标权人不再谋求商标法的保护，也不再禁止他人使用，而并不表明被放弃部分应从注册商标标识中予以剔除。其次，“武陵煨珍煲”的文字组合对于普通消费者而言具有特定含义。“武陵”这个词无论在古代汉语中还是在现代汉语中，均通常指代地名，而“煨珍煲”的含义为煨炖珍馐制成的一道菜品，因而“武陵煨珍煲”在普通消费者心目中就是指来自于武陵山区的一道炖菜，具有特定的含义，不能拆分。因此，第（略）号注册商标的显著性部分为“武陵煨珍煲”整个词组。吴某某关于显著性部分为“武陵”二字的主张因缺乏事实与法律的依据，本院不予支持，对其所举出的证据材料1不予采信。二、对山秀武陵在其提供的餐馆服务上使用“武陵山珍精品店”作为商业标识的行为是否构成侵权的判断。“武陵山珍精品店”的主要部分为“武陵山珍”。从字形及文字组合上看，山秀武陵使用的“武陵山珍”与吴某某的“武陵煨珍煲”既不相同也不近似。从字词含义上看，“武陵山珍”中“武陵”二字系对“山珍”进行修饰和限制的，故“山珍”二字在组合中居于主要地位。因此，吴某某的注册商标与山秀武陵的商业标识均出现了“武陵”字样，但二者的显著性部分却具有不同的意义，具有明显的区别，不足以造成对服务提供者的混淆与误认，故山秀武陵在其提供的餐馆服务上使用的标识与吴某某注册商标不相同也不近似，山秀武陵的行为不构成对吴某某商标专有使用权的侵犯。对吴某某主张山秀武陵侵犯其商标专有使用权，本院不予支持，对山秀武陵的相反主张本院予以支持，对吴某某举出的证据材料3不予采信。同时本院对双方争议的其余问题不再调查，对双方所举的其他证据材料亦不再审查认定。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，第一百三十条之规定，判决驳回吴某某的诉讼请求。
宣判后，吴某某不服，向本院提起上诉。请求判决撤销成都市中级人民法院(2004)成民初字第X号民事判决，改判被上诉人立即停止侵权、消除影响、拆除侵权标识；赔偿上诉人各项经济损失共计人民币5万元，由被上诉人承担本案全部诉讼费用。其主要理由是：一、上诉人合法拥有第（略）号注册商标，该商标为服务商标，其核定服务项目为第42类。该注册商标的显著部分是“武陵”，中华人民共和国国家工商行政管理局商标局也认定第（略）号注册商标是“武陵”商标。二、被上诉人未经上诉人的许可，在其经营的武陵山珍精品店的店招及店内的宣传资料和介绍上使用了“武陵山珍”字样。“武陵山珍”中“武陵”二字与第（略）号注册商标的显著性部分“武陵”相同，因此“武陵山珍”标识与第（略）号注册商标相近似，足以引起消费者的误认，侵犯了上诉人的商标专用权，并给上诉人造成了一定的经济损失。三、一审判决对上诉人的注册商标“武陵煨珍煲”中“煨珍煲”放弃专用权的认识有误，导致其对该商标的显著性部分的判断错误，又未依法采信上诉人提交的证据，因此对被上诉人的行为是否构成商标侵权的认定错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判。
山秀武陵答辩称：一、上诉人主张的“武陵煨珍煲”商标的显著部分是“武陵”的说法不能成立。1．“武陵煨珍煲”商标中的“煨珍煲”放弃专有使用权，只说明商标权人不谋求“煨珍煲”专有而准许别人使用，并不能说明“煨珍煲”已不再是“武陵煨珍煲”商标的组成部分，更不能说明“武陵”二字就是“武陵煨珍煲”商标的显著部分。2．“武陵”作为著名山脉及县级行政区域名称，本就具有广泛的使用性，具有普通性，“武陵”二字不是“武陵煨珍煲”商标的显著部分。3、从国家商标局核准商标注册的情况看，“武陵”作为地名也不能为某一人所专用。从事实上看，“武陵”也不能成为注册商标，特别是“武陵煨珍煲”的显著部分。国家商标行政管理局没有认为“武陵”是“武陵煨珍煲”商标的显著部分，而且行政通知的认为也不能代替，更不能制约人民法院的司法审查。国家商标行政管理局的观点对“武陵”是否是“武陵煨珍煲”商标的显著部分上，根本没有证明力。因此，普通消费者能够识记和区分“武陵煨珍煲”商标，只能凭武陵煨珍煲这几个不可分离的汉字。“武陵”二字不是，也不可能是“武陵煨珍煲”商标的显著部分。上诉人主张的“武陵煨珍煲”商标的显著部分是“武陵”的说法不能成立；
二、被上诉人使用的“武陵山珍精品店”(或“武陵山珍”)和“武陵煨珍煲”商标不相同，也不构成近似，对“武陵煨珍煲”商标不构成侵权。根据商标法的相关规定，商标的近似是指使用在同一种或者类似商品上的两个商标的文字、图形或读音基本相同或大体相同，存在的区别是微小的，非本质的。区分商标的近似应从商标的外观、读音、整体及含义上，判断是否近似，更要从是否会造成普通消费者误认上进行判断。“武陵煨珍煲”商标是图案加文字的组合商标，“武陵山珍精品店”(或“武陵山珍”)与之相比，既不相同，也不构成近似，更不会引起相关公众误认。“武陵山珍精品店”(或“武陵山珍”)对“武陵煨珍煲”商标不构成侵权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
上诉人在二审时提交的新的证明材料有：1、注册申请受理通知书(申请号：（略）)；用以证明第（略）号商标的显著部分是“武陵”。2、商标使用许可合同备案申请书、商标使用许可合同备案通知书(注册号：（略）)；用以证明第（略）号是“武陵”注册商标，其他公司使用需要许可。被上诉人在二审时提交的新的证明材料有：注册号为第（略）号商标注册证复印件，未提供原件以供核对。本院认为，上诉人提交的证明材料均产生于一审举证期限之前，且未证明一审期限内未提交的正当理由，不属二审新证据，本院不予采纳认定。被上诉人提交的证明材料无原件可供核对，无法确定其真伪，且未证明一审期限内未提交的正当理由，本院不予采纳认定。
本院经审理查明：2003年10月7日，经中国商标局核准，吴某某从攀枝花市星晖商贸有限责任公司处继受取得第（略）号注册商标的商标专有使用权。第（略）号注册商标系服务商标，其核定服务项目为第42类，包括餐馆、自助餐馆等。该商标是一图文组合商标，其标识为：有一圆环状图形，该圆环内从上至下排列有“武陵煨珍煲”字样。该注册商标有效期为1998年7月21日至2008年7月20日止。该注册商标的商标注册证上注明：“‘煨珍煲’放弃专有使用权”。山秀武陵经营范围为火锅，在其提供菌类火锅服务的餐馆所使用的店招和店内的匾牌上突出使用了“武陵山珍精品店”字样，同时山秀武陵提供的贵宾卡和结算单均载有上述字样。武陵为山区的名称。
本院认为，《中华人民共和国商标法》第四条第三款规定“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”，因此，本案应当适用《中华人民共和国商标法》关于商品商标的相关规定。2003年10月7日，经国家商标局核准，吴某某从攀枝花市星晖商贸有限责任公司处合法受让第（略）号注册商标的商标专有使用权，《中华人民共和国商标法》第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，吴某某在该注册商标有效期内在第42类餐饮服务方面，对该商标依法享有专用权，并受法律保护。《中华人民共和国商标法》第九条规定，商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别。因此注册商标的标识应当具有显著性，而且显著性部分的甄别，应依据普通消费者的视角进行。本案诉争的注册商标标识为图案与文字的组合，作为普通消费者，其对图文一体的商业标识的识别和传播，通常以易记、易描述为出发点，对图、文、图文组合进行选择性的记忆和口述。而被消费者选择的这一部分往往就是该注册商标的显著性部分。第（略）号注册商标标识中，被圆环状图案所包围的文字“武陵煨珍煲”系中文，能为消费者所识别。“煨珍煲”反映烹饪服务方式，不具有突出特点，“武陵”二字是该商标中文字部分的显著之处，易被消费者识别、记忆、口述，是吸引相关消费者一般注意力的主要文字，具有使相关消费者能够将第（略）号注册商标标识代表的服务与其它相同或类似服务区别开的显著特征。山秀武陵经营火锅餐馆，应当认为其提供的服务与第（略）号注册商标核定服务项目有相同之处。其在提供菌类火锅服务的餐馆的店招、店内的匾牌、提供的贵宾卡和结算单上，突出使用“武陵山珍精品店”字样的行为，系将体现第（略）号图文组合注册商标显著性特征的“武陵”字样在其经营中突出使用，易使相关公众产生误认。上诉人虽主张“武陵”系县级以上行政区划名称，但未向法院提供充分证据证明，且《中华人民共和国商标法》第十条第二款规定，已经注册的使用地名的商标继续有效。综上，山秀武陵的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款(五)项规定的给他人注册商标专用权造成损害的行为，山秀武陵的行为构成了对吴某某第（略）号注册商标专有使用权的侵犯。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权……受到侵害的，有权要求停止侵害，赔偿损失，消除影响”，第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、第(九)项、及第二款规定“承担民事责任的方式主要有停止侵害，赔偿损失、消除影响，以上承担民事责任的方式，可以单独使用，也可以合并使用”。故吴某某有权要求山秀武陵对这一行为以撤除侵权标识等方式停止侵权、消除影响。吴某某要求山秀武陵赔偿各项经济损失5万元，《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第二款“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。”本案中侵权人因侵权所得利益、被侵权人因被侵权所受损失难以确定，本院根据最高人民法院法释(2002)X号《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等等因素，综合确定赔偿数额为人民币1万元。
综上，一审认定事实基本清楚，但适用法律错误，且引用法条不当，应予纠正，吴某某上诉请求理由充分，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销四川省成都市中级人民法院(2004)成民初字第X号民事判决；
二、成都山秀武陵山珍餐饮娱乐有限公司从本判决生效之日起立即停止在其提供菌类火锅服务的餐馆的店招和店内的匾牌、提供的贵宾卡和结算单上突出使用“武陵”字样的行为；
三、成都山秀武陵山珍餐饮娱乐有限公司赔偿吴某某损失人民币1万元，在本判决生效之日起十日内付清。
本案一、二审案件受理费各为3613元，由成都山秀武陵山珍餐饮娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员刘某英
代理审判员梁咏蜀
二00五年六月八日
书记员甘菱铭
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