上海市高级人民法院
民事判决书
(2005)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审被告)靖江市翔宇五金制造有限公司，住所地江苏省靖江市X路X号。
法定代表人范某某，该公司董事长。
委托代理人丁伟，泰州江豪律师事务所律师。
委托代理人鞠志平，泰州江豪律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)汪某甲，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审原告)上海九安铆接技术有限公司，住所地（略）。
法定代表人汪某乙，该公司总经理。
两被上诉人的共同委托代理人李某辉，上海市一平律师事务所律师。
原审被告上海宏乐机电设备有限公司，住所地上海市金山区X镇X路X号。
法定代表人沈某某，该公司总经理。
委托代理人李某某，该公司职员。
上诉人靖江市翔宇五金制造有限公司(以下简称翔宇公司)因专利侵权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2005)沪二中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2006年2月27日公开开庭审理了本案。上诉人翔宇公司的法定代表人范某某及委托代理人丁伟、鞠志平，被上诉人上海九安铆接技术有限公司(以下简称九安公司)的法定代表人汪某乙，九安公司与被上诉人汪某甲的共同委托代理人李某辉，原审被告上海宏乐机电设备有限公司(以下简称宏乐公司)的委托代理人李某某，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：汪某甲于2000年10月10日向国家知识产权局申请了名称为“防伪铆钉”实用新型专利，并于2001年11月28日被授予专利权，专利号为ZL（略）。6。该专利的权利要求书载明：1、一种防伪铆钉，所述铆钉由铆沿和铆体构成，其特征在于，所述铆沿上端面压制有凹凸部。2、如权利要求书1所述的防伪铆钉，其特征在于，所述铆沿上端面上的凹凸部构成为字母形。3、如权利要求1所述的防伪铆钉，其特征在于，所述铆沿上端面上的凹凸部构成为一多边形。4、如权利要求书1或2或3所述的防伪铆钉，其特征在于，所述铆沿的周边为多边形。2002年9月9日、2003年9月16日、2004年9月22日、2005年9月23日，汪某甲分别缴纳了涉案专利的年费。
2002年3月30日汪某甲与九安公司签订了专利实施许可合同，该合同约定：汪某甲将“防伪铆钉”实用新型专利(专利号：ZL（略）。6)许可九安公司在全国范某内排他实施，有效期自2002年3月30日起至2010年10月9日止。
2003年1月15日，国家知识产权局专利复审委员会(以下简称专利复审委)就案外人上海安字实业有限公司、特克斯特朗公司于2002年6、7月针对涉案“防伪铆钉”实用新型专利提出的无效宣告请求，作出第X号《无效宣告请求审查决定》。在该决定书中合议组对请求人所提供国家标准(GB－116－86)(以下简称86国标)、美国专利商标局的若干紧固件的注册登记标识等证据进行了分析后认为：(1)在86国标中并未公开与涉案专利相同的技术方案，也未公开涉案专利权利要求1中记载的区别技术特征。相反，在该证据中却写明：铆钉的顶面不允许有影响使用的裂缝和凸起。涉案专利的铆钉是专门适用于纸质包装材料的封口和封箱。由于所封装的材料不同于传统铆钉所连接的材料(金属)，而且该铆钉作为封口件使用时不需要过高的强度，因此即使铆钉的顶面存在一些凹凸不平也不影响使用。就此而言，本专利的铆钉不同于国家标准中所称的结构铆钉，结构铆钉不可能给出在铆沿上端面压制凹凸部，以实现防伪目的的技术启事；(2)美国专利商标局的若干紧固件的注册登记标识均涉及螺栓和螺钉。虽然螺栓和铆钉都属于紧固件，但他们分属于两类不同的紧固件。虽然美国专利商标局的若干紧固件的注册登记标识中的螺栓顶部也存在一些标识，但从中看不出这些标识具有凹凸部的结构特征。而且该标识只是螺栓生产厂家自身的一种标识，其目的只是用于区分螺栓的生产厂家，防止与其他厂家的产品相混淆。“防混淆”与“防伪”是两个不同的概念，能起到“防混淆”的作用并不意味着具有“防伪”的效果。相比之下，合议组认为美国专利商标局的若干紧固件的注册登记标识并未公开涉案专利的技术方案，本领域普通技术人员从该证据中也不能得到与本专利相关的技术启事。由于该证据中所作的标识只是螺栓生产厂家的标识，其产品种类、技术构成及标识目的与涉案专利均不相同，故该证据所公开的现有技术与涉案专利的保护范某不应当形成冲突；(3)“凹陷部”、“凸起部”、“凹凸部”表示了三种不同的表面形态：(A)表面存在“凹陷部”是指该表面的主要部分是平整的，只是局部存在简单的凹陷；(B)表面存在“凸起部”是指该表面的主要部分是平整的，只是局部存在简单的凸起；(C)表面压制有“凹凸部”则是指该表面基本是凹凸不平的，其中凹陷部分和凸起部分相互交错构成一个比较复杂的表面结构。从本专利的说明书附图中可以看出，本专利所称的“凹凸部”属于上述第三种情形，即属于一种有别于“凹陷部”和“凸起部”的、比较复杂的表面结构；(4)涉案专利的铆钉是根据所封装的材料是纸板这一特点、为了实现防伪目的而对现有技术中的铆钉作出的一种结构上的改进。由于涉案专利的“凹凸部”是一个有别于请求人所提供的现有技术的技术特征，而且该技术特征对于识别封装物品的真伪起到一定的作用，带来了一定的技术效果，故本专利权利要求1与请求人所提供的证据相比具有实质性特点和进步，具有新颖性和创造性。基于上述理由，合议组裁决维持涉案专利的有效。
嗣后，无效宣告请求人特克斯特朗公司向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。2003年12月18日，北京市第一中级人民法院作出(2003)一中行初字第X号判决。以涉案“防伪铆钉”不是实用新型专利保护的客体为由，判决撤销专利复审委作出的第X号无效宣告请求审查决定。判决后，专利复审委等向北京市高级人民法院提起上诉。2004年10月28日，北京市高级人民法院作出(2004)高行终字第X号终审判决，判决撤销北京市第一中级人民法院(2003)一中行初字第X号行政判决书，维持专利复审委2003年1月15日作出的第X号无效宣告请求审查决定“维持（略）.X号实用新型专利权有效”的决定。
2004年11月1日，宏乐公司向翔宇公司传真订购协议，要求订购两箱字样为“金泉”(横排字样)的淡黄色铆钉(以下简称“金泉”抽芯铆钉)，数量5万支，单价每件人民币0。028元，总计货款人民币1400元，交货时间为2004年11月15日。宏乐公司在协议中承诺在翔宇公司盖章后两日内支付全额货款，并要求翔宇公司为本次交易开具增值税专用发票。嗣后，翔宇公司在订购协议上盖章回传宏乐公司。2004年11月15日，翔宇公司向宏乐公司开具增值税专用发票，该发票记载：货物名称为开花铆钉，数量5万支，总计价款人民币1400元。
2005年2月22日，上海市杨浦区公证处出具(2005)沪杨证经字第X号公证书，对九安公司于2005年2月2日，在宏乐公司处购买抽芯铆钉的过程进行了公证。九安公司当场购买了“金泉”抽芯铆钉两箱5万件，取得了增值税发票，并对所购物品开箱拍照。根据公证书所附照片显示，所购物品包装箱上的企业名称为翔宇公司。
2005年6月9日，成都蜀都公证处出具(2005)成蜀证内民字第（略）号公证书。该公证书记载了对川（略）号东风汽车上的铭牌、汽车行驶证及刹车蹄片上的铆钉进行拍照的过程，并附录了相应照片。
2005年5月26日、6月19日，翔宇公司分别购买了西部人家酒、地球今世缘酒、新纪元今世缘酒、星星今世缘酒各1瓶。在翔宇公司提供的新纪元今世缘酒外包装纸盒上的抽芯铆钉铆沿上端面有一圆形凸起。
1977年10月1日实施的国家标准(GB－116－76)(以下简称76国标)记载了与本案有关的下列铆钉技术条件：(1)铝铆钉的材料标记按表2规定有一个点、二个点、三个点、一条线，标记为凸起；(2)铆钉表面不允许有裂缝；(3)顶头顶面不允许有影响使用的金属小凸起及平顶。1987年6月1日，76国标被86国标代替，86国标中记载的与本案有关的铆钉技术条件与76国标中相同。
国家标准(GB－3098。1-82)(以下简称82国标)中要求对六角头螺栓和螺钉的性能等级，在头部顶面用凸字或凹字标志，或在头部侧面用凹字标志。国家标准(GB－3633－83)(以下简称83国标)中要求对螺栓的性能等级在头部顶面用凸字或凹字标志，螺母的性能等级在螺母的支承面上或侧面用凹字标志。国家标准(GB－1231－84)(以下简称84国标)中要求单倒角螺母应在顶面上制出性能等级和制造厂标志，双倒角螺母应在任一支承面上制出凹型性能等级和制造厂标志。82、83、84国标均在涉案专利申请日之前颁布实施。
原审法院认为：翔宇公司提供了76、82、83、84国标、(2005)成蜀证内民字第（略）号公证书、“刻字模”外协用图、“扁平半空心铆钉”图纸、新纪元今世缘酒、今世缘质检部证明、江苏省三江机械制造公司(以下简称三江公司)开具的开花铆钉头部凸环形发票等证据证明涉案“金泉”抽芯铆钉使用的是公知技术。对此，原审法院分析认证如下：
(1)76国标中记载的与本案相关的铆钉技术与86国标中相同，且76国标于1987年被86国标取代。而专利复审委认为86国标未公开与涉案专利相同的技术方案，也未公开涉案专利权利要求1中记载的区别技术特征。因此，76国标并不能证明涉案“金泉”抽芯铆钉使用的是公知技术；
(2)82、83、84国标是要求螺栓、螺钉、螺母在头部顶面等处用凹字或凸字标志性能等级、生产厂家。螺栓、螺钉、螺母和铆钉分属于两类不同的紧固件。且上述国标要求在螺栓、螺母、螺钉上对性能等级、生产厂家进行标识，其目的只是用于区分产品及生产厂家，防止产品及生产厂家的混淆。“防混淆”与“防伪”是两个不同的概念，能起到“防混淆”的作用并不意味着具有“防伪”的效果。因此，上述三个国家标准中所要求的标识仅针对螺栓、螺钉、螺母的性能等级、生产厂家，其产品种类、技术构成及标识目的与涉案专利均不相同，并未公开涉案专利的技术方案，本领域普通技术人员从该证据中也不能得到与本专利相关的技术启事。故82、83、84国标并不能证明涉案“金泉”抽芯铆钉使用的是公知技术；
(3)仅根据(2005)成蜀证内民字第（略）号公证书中的照片，无法判断该照片中所反映的铆钉具有凹凸部的结构特征。因此，该公证书不能证明涉案“金泉”抽芯铆钉使用的是公知技术；
(4)汪某甲与九安公司对翔宇公司提供的“刻字模”外协用图、“扁平半空心铆钉”图纸的真实性不予认可。翔宇公司亦未提供相应的证据予以印证。故对上述图纸的真实性亦难以采信。即使上述图纸确系真实的，亦无法证明上述图纸在涉案专利申请之前，已在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方法为公众所知。且无证据表明“刻字模”外协图纸使用于涉案专利保护的防伪铆钉。而在“扁平半空心铆钉”图纸中的技术要求为铆钉上端面“ASF”标志下凹0。3mm，属于“凹陷部”的技术特征，并非涉案专利要求的“凹凸部”的技术特征。因此，上述图纸不能证明涉案“金泉”抽芯铆钉使用的是公知技术；
(5)翔宇公司提供的三江公司发票为复印件，在该发票上盖章的泸州市鑫池酒厂并未对此出具相关的证明，翔宇公司亦未根据证据规则的规定申请泸州市鑫池酒厂出庭作证，故对三江公司发票的真实性不予采信。虽然汪某甲与九安公司对2005年9月5日，江苏今世缘酒业有限公司质检部出具证明的证据效力未予确认，但对新世纪今世缘酒生产于2000年7月并无异议。故确认新世纪今世缘酒于2000年7月生产。但仅凭该酒的生产、装瓶日期不足以证明该酒外包装纸盒上的抽芯铆钉在涉案专利申请日之前已在国内公开使用。即使该酒外包装纸盒上的抽芯铆钉确在涉案专利申请日之前已在国内公开使用，该抽芯铆钉铆沿上端面仅是一环形凸起，属于“凸起部”的技术特征，并非涉案专利独立权利要求的“凹凸部”的技术特征。故新世纪今世缘酒外包装上的抽芯铆钉亦不能证明涉案“金泉”抽芯铆钉使用的是公知技术，翔宇公司关于公知技术抗辩的主张不能成立。
涉案专利独立权利要求中记载的必要技术特征为：(1)一种防伪铆钉；(2)铆钉由铆沿和铆体构成；(3)铆沿上端面压制有凹凸部。结合专利说明书及附图，涉案专利的铆钉适用于封装的材料是纸板，在铆钉铆沿上端面压制有“凹凸部”是指该表面基本是凹凸不平的，其中凹陷部分和凸起部分相互交错构成一个比较复杂的表面结构。涉案“金泉”抽芯铆钉由铆沿和铆体构成，在铆钉铆沿上端面标有的“金泉”字样具有涉案专利“凹凸部”的技术特征及防伪功能，且该铆钉可使用于纸板的封装。因此，涉案“金泉”抽芯铆钉的技术特征落入了涉案专利权的保护范某。
关于涉案“金泉”抽芯铆钉的制造者。首先，宏乐公司向法院提供的订购协议传真件、翔宇公司开具的增值税专用发票、及(2005)沪杨证经字第X号公证书、公证保全的“金泉”抽芯铆钉、外包装箱上翔宇公司的名称等证据可以互相印证，证明涉案“金泉”抽芯铆钉是翔宇公司制造的。翔宇公司称其与宏乐公司之间并非涉案“金泉”抽芯铆钉的购销关系，并无相关证据予以证实，不予采信。而翔宇公司提供的合同专用章、外包装箱等证据，亦不足以佐证其并非涉案“金泉”抽芯铆钉制造者的观点；其次，宏乐公司仅要求在抽芯铆钉上使用横排“金泉”字样，而采用何种技术方案将“金泉”字样反映在抽芯铆钉上是由翔宇公司决定并具体实施的，因此，翔宇公司是涉案“金泉”抽芯铆钉的制造者。
综上所述，涉案“金泉”抽芯铆钉的技术特征落入了涉案专利权的保护范某。宏乐公司销售涉案“金泉”抽芯铆钉，翔宇公司制造并销售涉案“金泉”抽芯铆钉的行为构成对汪某甲涉案“防伪铆钉”实用新型专利权的侵害，及对九安公司享有的涉案专利排他实施许可权的侵害。根据汪某甲与九安公司的诉讼请求，宏乐公司应当承担停止侵权的民事责任，翔宇公司应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
根据法律规定，追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额；该专利许可的性质、范某、时间等因素确定赔偿数额，没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素确定赔偿数额。人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范某之内。本案中，汪某甲与九安公司并未提供相应证据证明翔宇公司除涉案“金泉”抽芯铆钉外，还有其他侵权产品的制造和销售。故汪某甲与九安公司以专利许可使用费50万元为赔偿依据不尽合理。因此，对于本案翔宇公司承担的赔偿数额，将结合本案专利权的类别、涉案侵权产品的数量、金额、侵权性质、情节、因调查、制止侵权所支付的合理费用等综合因素酌情确定。
据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第(一)项、第(七)项、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条之规定，判决：一、宏乐公司、翔宇公司停止对汪某甲享有的“防伪铆钉”实用新型专利权(专利号为：ZL（略）。6)和九安公司关于上述专利排他实施许可权的侵害；二、翔宇公司应于判决生效之日起十日内赔偿汪某甲、九安公司经济损失人民币（略）元；三、对汪某甲、九安公司的其他诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币7010元，由汪某甲、九安公司共同负担人民币3329元，由宏乐公司负担人民币1000元，由翔宇公司负担人民币2681元。
翔宇公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法改判。上诉人翔宇公司上诉的主要理由是：
(一)翔宇公司不具有被控侵权事实。第一，从九安公司所提供的公证书来看，九安公司于2005年1月17日向公证处提出申请保全证据，而宏乐公司向九安公司销售铆钉的日期却是2005年1月28日。宏乐公司还没有形成销售事实，九安公司却已提出证据保全公证，时间上显然不合。九安公司于1月28日购得两箱铆钉，早已存放在九安公司处，却于2月2日至宏乐公司处购买两箱铆钉进行公证，将涉嫌侵权产品移至九安公司处开箱拍照，显然不符合逻辑规律。第二，从宏乐公司提供的其与翔宇公司的订购协议传真件来看，传真件上的时间显示为2002年，而宏乐公司所要说明的销售时间却是2004年，时间前后矛盾。传真件上所盖印章与翔宇公司实际使用的合同专用章也不相同。第三，从九安公司提供的涉嫌侵权产品包装箱来看，包装箱上为邮政封条，而翔宇公司所售包装箱并非邮政封条。另外，包装箱的外观与翔宇公司实际使用的并不相同。第四，翔宇公司出具给宏乐公司的发票货名与宏乐公司出具给九安公司的发票名称完全不同。
(二)翔宇公司不是涉案“金泉”抽芯铆钉制造者。即使如宏乐公司所述铆钉是翔宇公司生产的，翔宇公司亦是按照宏乐公司的具体要求进行生产，其行为性质上为加工承揽，宏乐公司应是涉案“金泉”抽芯铆钉的制造者，由此产生的法律后果应由宏乐公司承担。
(三)“金泉”抽芯铆钉和新世纪今世缘酒外包装上“环状物”抽芯铆钉具有相同的技术特征。一审法院将新世纪今世缘酒外包装上铆钉铆沿上端面的环状物图案凸起定义为“凸起部”，而将铆沿上端面的金泉字体凸起定义为“凹凸部”，没有法律依据。
两被上诉人汪某甲与九安公司辩称，九安公司曾于2005年2月2日从宏乐公司购买了两箱抽芯铆钉，并取得增值税发票，然后对所购物品开箱拍照，上述过程经过公证。翔宇公司以传真件上面传真机的原因所显示明显有误的时间来推定是销售时间无疑是错误的。“环状物”是一种简单的凸起，并不能为某一品牌专用，因而不具有防伪功能，该种铆钉与涉案侵权产品“金泉”抽芯铆钉的技术方案不相同。翔宇公司称其与宏乐公司签订的是加工承揽合同，但并没有提供相应的证据予以证实。
原审被告宏乐公司庭审中口头答辩称，其产品是从翔宇公司订购的。
二审中，上诉人翔宇公司向法院提交了“西部人家”酒一瓶，该瓶酒实物在一审已向一审法院提供，但未打开该瓶酒的包装盒。该瓶酒包装盒上所使用的铆钉上有两个凸起的环。翔宇公司要求当庭打开该瓶酒的包装盒，根据包装盒内记载的时间确定该包装盒上所使用铆钉的公开时间。该证据要证明该酒瓶包装盒上所使用铆钉的技术方案与涉案专利权利要求完全一致，涉案专利已经是公知技术。本院当庭打开该瓶酒的包装盒，包装盒盒盖的背面两处打印有“2000年6月16日”字样。
汪某甲与九安公司认为该瓶酒在一审中并未向一审法院提交过，不愿意质证，并认为该瓶酒包装盒上没有说明是出厂时间，还是酒的灌装时间，且字迹非常模糊。宏乐公司认为该瓶酒包装盒盒盖背面的字体看不清楚。
本院认为，翔宇公司提供的“西部人家”酒实物在本案一审已经作为证据向一审法院提交过，但在一审中未打开过该瓶酒的包装盒。这样认定的依据在于一审听证笔录记载：“被二代：…05年6月19日、5月26日分别从四川庐(泸)州和本地的市场上买的两个酒，上面都有铆钉的封口，证明在原告申请专利之前，市场上已经有了(被告提供证据原件、实物)。…被代二：具体的时间在酒里，是必须要拆封的。审：对于包装的完好性有没有意见原代：上面是完好的。…原代：对于发票的真实性没有异议，…这两张发票今年5、6月份开具的，…审：…被告确定两瓶酒证据是哪一瓶作为证据被代二：都是作为证据。审：在复审委员会是否要提交被代二：我们到时请法庭提供庭审笔录。审：一瓶提交复审委员会，一瓶放在法庭处。被二代：我们就开‘今世缘’外包装”。因为翔宇公司在一审中已经向法院提供了“西部人家”酒实物以及购买该酒的发票，但由于一审中未打开该瓶酒的包装盒，确认该包装盒内打印的时间，以证明所要证明的案件事实，翔宇公司二审时再次将该瓶酒提交二审法院，要求将该瓶酒的包装盒打开，确认该包装盒内打印的时间，以证明所要证明的案件事实，故二审中打开该瓶酒包装盒，在包装盒内能够确认的事实是对一审该瓶酒实物证据的补强，可以作为本案二审新的证据予以采纳。
两被上诉人汪某甲与九安公司及原审被告宏乐公司均未向本院提供新的证据材料。
经审理查明，原审判决认定的事实基本属实。根据本院二审中确认的证据查明，“西部人家”酒包装盒盒盖背面两处打印有“2000年6月16日”字样，其中一处“2000年”不能清晰辩认，但另一处完全能够清楚地确认所打印的文字为“2000年6月16日”。“西部人家”酒包装盒盒盖上使用的铆钉由铆沿和铆体构成，其铆沿上压制有两个凸起的环。
另外查明，一审听证笔录记载：“审：第一被告上海宏乐机电设备有限公司对于公证书的内容有没有意见被一代：我没有意见，他是到我们这里来买的。审：为什么开的发票是1月28日被一代：因为是先来看过货，确定要了，我们才开的发票”。
涉案专利说明书记载了本实用新型专利的多个实施例。被控侵权“金泉”铆钉由铆沿和铆体构成，其铆沿上除了有凸起的“金泉”两字外，还有两个凸起的小五角星。
本院认为：宏乐公司对其销售铆钉所开发票为何是2005年1月28日作了合理的解释，公正机关对相应的购买过程进行了公证。宏乐公司与翔宇公司之间的订购协议、翔宇公司开具的增值税专用发票、(2005)沪杨证经字第X号公证书、公证保全的“金泉”抽芯铆钉、外包装箱上翔宇公司的名称等证据可以互相印证，能够证明被控侵权铆钉是翔宇公司生产的。载有宏乐公司与翔宇公司订购协议的传真件本身显示的时间是2002年，但传真件所载订购协议签署的时间显示是2004年11月1日，协议规定的交货时间为2004年11月15日，再结合宏乐公司就其购买铆钉向翔宇公司开具的增值税专用发票时间为2004年11月15日，可以确认传真件本身所显示时间2002年是错误的，而订购协议签署的时间2004年11月1日是可信的。翔宇公司声称传真件上所盖印章与其实际使用的合同专用章不相同，其所售产品包装箱使用的不是邮政封条，公证保全的被控侵权铆钉包装箱外观与其实际使用的不相同，其出具给宏乐公司的发票货名与宏乐公司出具给九安公司的发票名称完全不同等，均不足以证明其不是被控侵权铆钉的制造者，翔宇公司关于其不具有被控侵权事实与不是被控侵权铆钉制造者的上诉理由均不能成立。
涉案专利防伪铆钉由铆沿和铆体构成，铆沿上端面压制有凹凸部。参照专利说明书中的实施例并结合专利复审委员会对涉案专利权利要求中凹凸部特征的解释，原审法院认定被控侵权铆钉中，铆沿上端面压制的凸起“金泉”两字与凸起两个小五角星特征与涉案专利权利要求记载的凹凸部特征相同，进而认定被控侵权铆钉落入了涉案专利的保护范某，并无不当。
虽然原审法院确认新世纪今世缘酒于2000年7月生产，但由于由此不足以能够证明该酒外包装纸盒上的铆钉在涉案专利申请日之前已在国内公开使用，故无论原审法院将今世缘酒包装纸盒上所使用铆钉铆沿上的环状物图案凸起解释为“凸起部”而不是“凹凸部”是否恰当，均不影响原审法院关于公知技术抗辩不能成立的结论。
但根据本院二审查明的事实，“西部人家”酒包装盒盒盖背面打印有“2000年6月16日”字样，该打印的日期应当是在酒瓶包装盒合封时打印，在这之前或者同时，盒盖上应已装上所要使用的铆钉。另外，酒厂在酒瓶包装盒上使用的铆钉应是从铆钉生产厂家购买的，故可以认定，在2000年6月16日之前，生产“西部人家”酒的酒厂已经从铆钉生产厂家购买获得了相应的铆钉，也就是说，铆钉厂家已在2000年6月16日之前销售了“西部人家”酒包装盒盒盖上所使用的铆钉，这使得该铆钉所使用的技术方案因销售而向社会公开。由于涉案专利的申请日是2000年10月10日，故“西部人家”酒包装盒盒盖上所使用铆钉的技术方案构成涉案专利的现有技术，可以依据该现有技术进行公知技术抗辩。
参照专利说明书中的实施例并结合专利复审委员会对涉案专利权利要求中凹凸部特征的解释，“西部人家”酒包装盒盒盖上所使用铆钉铆沿上压制的两个凸起环特征，属于凹凸部特征，与涉案专利权利要求中记载相应特征相同。由于被控侵权铆钉由铆沿和铆体构成，铆沿上端面压制有凹凸部，而涉案专利申请日前已经公开的“西部人家”酒包装盒盒盖上铆钉的技术方案也由铆沿和铆体构成，铆沿上端面压制有凹凸部，故被控侵权铆钉实施的是公知技术，翔宇公司关于公知技术抗辩的主张能够成立。
综上所述，上诉人翔宇公司关于公知技术抗辩的主张有事实和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销上海市第二中级人民法院(2005)沪二中民五(知)初字第X号民事判决；
二、驳回汪某甲与上海九安铆接技术有限公司的诉讼请求。
本案一审、二审案件受理费共计人民币14，020元，由被上诉人汪某甲与被上诉人上海九安铆接技术有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长张晓都
审判员于金龙
代理审判员李某
二00六年三月三日
书记员董尔慧
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