上诉人（原审被告）徐州市凤凰影像有限公司。
法定代表人张某甲，经理。
委托代理人高峰，江苏它石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某乙。
委托代理人张孝明，江苏圆点律师事务所律师。
委托代理人周浩，江苏圆点律师事务所律师。
上诉人徐州市凤凰影像有限公司因与被上诉人张某乙劳动争议一案，不服徐州市云龙区人民法院（2009）云民一初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2009年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人徐州市凤凰影像有限公司（以下简称凤凰影像公司）的委托代理人高峰，被上诉人张某乙及其委托代理人周浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2001年2月10日，张某乙与凤凰影像公司签订劳动合同书，张某乙为凤凰影像公司职工，后张某乙被提拔为凤凰影像公司解放路店店长。2008年6月16日张某乙以特快专递形式向凤凰影像公司邮寄解除劳动关系通知书，张某乙以凤凰影像公司未能按照劳动法的规定签订劳动合同、没有按照规定合理安排劳动者休息、没有按照劳动法支付延长工作时间的劳动报酬及休息日、节假日的加班工资等理由要求与凤凰影像公司解除劳动关系。张某乙向徐州市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求凤凰影像公司支付加班费、经济补偿金等各项请求。徐州市劳动争议仲裁委员会以张某乙主张加班的事实证据不充分为由驳回了张某乙的仲裁请求，后张某乙于2009年2月11日诉至原审法院，请求判令：1、支付张某乙2006年6月至2008年5月加班工资x.5元x%的额外经济补偿金5128元以x%的赔偿金x.75元。2、支付解除劳动合同经济补偿金x元x%的赔偿金8482.5元。3、支付加班工资及解除劳动合同经济补偿金的3倍赔偿金x.5元。4、补缴1999年11月至2001年2月共计15个月的养老保险金2787元。5、支付2006年6月至2008年5月降温费1040元、烤火费360元、子女医药费720元、报销子女医药费3472元。6、协助张某乙办理失业保险手续。
一审期间，张某乙提供考勤簿、电子考勤卡和工资发放单，证明其于2006年4月至2008年5月的加班天数和工资收入。该组证据显示张某乙在2008年5月前的十二个月平均工资为1885元，平均日工资为90.1元。张某乙自2006年6月至2008年5月休息日加班天数为71天，法定节假日加班天数为11天，加班小时为281小时。
经质证，凤凰影像公司对真实性无异议，但认为张某乙为店长，该考勤簿为其自己所打，且张某乙在打考勤的同时，也给自己安排了补休，同时，其加班没有经过上级领导的同意。凤凰影像公司属于营业性单位，周末营业属于正常，但张某乙安排了补休。张某乙周末去店里也是为了视察工作，履行其店长的责任，不能认为是加班。
凤凰影像公司亦提供了《徐州市凤凰影像有限公司规章制度执行细则》（以下简称执行细则），该执行细则第二条第九款规定“…不得私自加班，如需加班须经上级主管签字方可视为加班，违者扣10分”。张某乙质证认为该细则系凤凰影像公司伪造，第二条第九款位于第一页，员工的签字位于第二页，张某乙对该细则的第二页无异议，但认为第一页与第二页相比，字迹不一致。张某乙为证明其主张，提供照片、光盘及张某乙手中加盖凤凰影像公司公章的《执行细则》，证明在张某乙手中的《执行细则》和悬挂于解放路店堂里员工天地展板内的《执行细则》，第二条第九款中均无“…不得私自加班，如需加班须经上级主管签字方可视为加班，违者扣10分”的条款。
原审法院认为，本案争议的焦点为原告是否存在加班事实，被告是否应支付原告加班工资以及原告提出被迫解除劳动关系的理由是否成立。根据原告提供的考勤簿、电子考勤卡，法院认为可以认定存在原告加班的事实。被告认为原告加班应经过上级主管的同意并提供了《执行细则》，但该《执行细则》与原告提供的和在解放路店内公示的《执行细则》并不一致，法院认为被告的该主张不能成立，被告应支付原告加班工资。
用人单位应当按照合同约定和国家规定及时足额支付劳动报酬，被告未能及时足额的支付原告加班工资，法院认为原告以此为由解除劳动合同属于劳动者单方解除劳动合同的法定情形，被告应按照有关规定支付原告加班工资和经济补偿金。经济补偿金自2001年2月计算至2008年5月。对原告提出的延长工作时间的加班工资，因原告提供的考勤卡中的部分上下班时间不完备，法院对原告的该诉讼请求不予支持。原告2001年之前在南京金日公司工作并由该公司支付其工资，原告认为应由被告为其缴纳1999年至2001年的养老保险金无事实及法律依据，法院不予支持。原告请求的其他事项，无事实及法律依据，法院不予支持。据此判决如下：（一）、被告于本判决书生效之日起十日内支付原告加班工资x.5元及经济补偿金3941.88元。（二）、被告于本判决书生效之日起十日内支付原告解除劳动合同经济补偿金x元及额外赔偿金7540元。（三）、被告于本判决书生效之日起十日内协助原告办理失业保险手续。
凤凰影像公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1、一审法院认定被上诉人存在加班事实是错误的。被上诉人于2001年3月到上诉人处工作，后被提拔为上诉人解放路店的店长，进入高管层。上班期间，被上诉人作为解放路店的最高管理人员，负责该店的经营及给所有员工打考勤，包括其本人。被上诉人提供的考勤薄、电子考勤卡只能证明被上诉人在周末曾经有上班的事实，但无法证明是上诉人安排其加班的。根据劳动合同法等相关法律规定，只有在用人单位安排劳动者工作的情况下，才需向劳动者支付加班费。且上诉人实行的是业绩考核制，每月根据该店的业绩向被上诉人发放工资及奖金。根据上诉人业务的特点，周末比日常时间业务多，所以被上诉人才在周末到店里工作。上诉人已根据被上诉人的劳动向其发放了高工资，就不应向其支付所谓的加班费。此外，被上诉人在周末上班的同时，也在其他时间安排了补休。而一审法院仅依据考勤簿、电子考勤卡就认定存在加班事实，没有结合被上诉人的岗位、职责、收入、实际补休及上诉人的规章制度进行全面认定，导致了本案认定事实错误，并导致判决错误。2、一审法院认定上诉人提供的公司规章制度执行细则不真实系错误认定。上诉人提供的执行细则上有被上诉人的签字，显然其看过并知悉细则的内容。被上诉人提供的细则上虽加盖了上诉人的公章，但上诉人从未向任何员工提供过加盖公章的执行细则，结合被上诉人的岗位，上诉人有理由相信被上诉人利用职务之便偷盖上去。至于被上诉人提供的执行细则的照片，其更不具有真实性。一审法院仅以上诉人提供的执行细则与被上诉人提供的执行细则以及照片不一致，就认定上诉人的主张不成立，系认证错误。3、一审法院判决上诉人支付各项费用适用的法律错误。首先，未支付加班费不构成解除劳动合同所要经济补偿金的理由。其次，一审法院判令上诉人支付被上诉人加班工资x.5元及25%的经济补偿金3941.88元，解除劳动合同经济补偿金x元及额外赔偿金7540元所适用的法律错误。再次，一审法院计算解除合同经济补偿金的计算方式也是适用旧的失效的法律规定，与劳动合同法的计算方式不符。被上诉人是自2001年2月10日到上诉人处工作，至2008年6月解除合同，工作时间是7年4个月，如需支付经济补偿金，应按7.5个月的工资支付，数额应为1885元×7.5=x.5元，而不是一审法院计算的1885元×8=x元。综上，一审法院判决在认定事实和适用法律上均存在错误，依法应予撤销。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张某乙答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求没有任何事实和法律依据。1、被上诉人在上诉人处工作期间存在加班事实清楚明确，被上诉人虽然职位是店长，但是这个职位并不能排除其作为劳动者的身份，既然是劳动者，就应当按照法律规定进行加班的时候就应当支付加班工资，而不能因为职位较高单位就不向其支付加班工资。2、一审法院对上诉人的规章制度的执行细则认定完全符合客观事实，上诉人所提供的这份执行细则其本身第一、二页存在矛盾之处，肉眼就可以得知第一页和第二页存在较大区别，结合被上诉人一审提供的照片和执行细则能够反映出真实的执行细则的内容，而一审认定这个执行细则就是真实的。3、一审法院适用法律是正确的。首先，虽然劳动合同法于2008年1月1日施行，但是之前就支付加班工资及经济补偿金的法律法规规章仍然是有效执行的，其中就包括尾款和解除劳动合同的经济补偿办法的规定，这些规定可以作为解除劳动合同的补充性规定，这一系列规定都提到了单位违反规定没有支付加班工资以及没有支付经济补偿金应当额外支付经济补偿金以及赔偿金。一审法院判决也完全是依照规定的范围之内判决的，并没有超过这些规定的范围。另外，本案属于劳动争议纠纷，被上诉人作为劳动者，虽然其职位是店长，但是在案件中是属于弱者的。案件自2008年至今已经有一年半时间，在此期间劳动者合法权益迟迟没有得到保护，用人单位存在一定过错，一审判决其支付额外经济补偿金以及50%的赔偿金也是从保护劳动者的角度进行的判决，这种判决符合我国现有法律法规精神，一审判决适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：上诉人是否应支付被上诉人加班工资、解除劳动合同经济补偿金以及额外赔偿金。
本院认为，第一、被上诉人作为上诉人的高级管理人员，按照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条的规定，上诉人可以对其实行不定时工作制，但要依法办理审批手续。但上诉人并未办理审批手续，在此情况下，根据相关规定，被上诉人的工作时间应按标准工时制计算，超过法定工作时间的部分应计算为加班加点时间，且双方亦未明确约定上诉人除支付工资外不再另行支付加班工资，故上诉人应支付被上诉人加班工资。被上诉人在一审期间提供了考勤薄以及电子考勤表，根据上面的记录，张某乙自2006年6月至2008年5月休息日加班天数为71天，法定节假日加班天数为11天，加班小时为281小时。经质证，上诉人对记录的真实性无异议，只是认为被上诉人身为店长，该考勤簿为其自己所打，且张某乙在打考勤的同时，也给自己安排了补休，同时，其加班没有经过上级领导的同意。在上诉人不能提供证据推翻考勤记录的情况下，该考勤记录可以作为认定被上诉人存在加班事实的证据。上诉人主张在其单位制定的公司规章制度执行细则中明确规定，如职工加班应经上级主管人员同意，被上诉人未经上级主管同意加班。但在被上诉人提供的执行细则中并没有该条款，上诉人提供的执行细则上面虽有被上诉人签字，但该细则的纸张前后质地不同，在上述规定的第一页上并没有被上诉人的签名，且上面没有上诉人单位的公章，故对其真实性不予认定。而在被上诉人提供的公司执行细则上面则加盖有公司印章，在上诉人没有证据证明被上诉人存在盗用公司印章的情况下，应以盖有公章的公司材料为准。因此，上诉人应按照被上诉人实际加班的情况支付其加班工资。根据双方当事人的确认，被上诉人在2008年5月前的十二个月平均工资为1885元，平均日工资为90.1元。但上诉人并没有任何证据证明该工资中已包含加班工资，因此，上诉人主张的不存在拒付加班工资的事实不能成立，原审法院确定上诉人支付被上诉人加班工资并无不当。
第二、由于上诉人拖欠被上诉人加班工资，而加班工资亦是被上诉人应得的工资报酬，根据劳动合同法第三十八条的规定，被上诉人有权解除劳动合同。该法第四十条规定，劳动者依据第三十八条解除劳动合同的可以获得经济补偿金。在此情况下，被上诉人提出与上诉人解除劳动合同并要求其支付经济补偿金符合我国劳动合同法的规定。但根据劳动合同法第四十七条的规定，上诉人应支付被上诉人2001年2月至2008年5月共7.5个月计x.5元的经济补偿金，而非一审法院认定的8个月x元。对此，本院予以调整。被上诉人要求上诉人加付加班工资25%的经济补偿金以及解除劳动合同经济补偿金的赔偿金，则应由劳动保障行政部门责令上诉人向被上诉人进行支付，属于劳动保障行政部门的职权范畴，人民法院不予处理。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律有不当之处，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项、第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持徐州市云龙区人民法院（2009）云民一初字第X号民事判决第（三）项，即徐州市凤凰影像有限公司于本判决书生效之日起十日内协助张某乙办理失业保险手续。
二、变更徐州市云龙区人民法院（2009）云民一初字第X号民事判决第（一）项为：徐州市凤凰影像有限公司于本判决书送达后十日内支付张某乙加班工资x.5元；
三、变更徐州市云龙区人民法院（2009）云民一初字第X号民事判决第（二）项为，徐州市凤凰影像有限公司于本判决书送达后十日内支付张某乙解除劳动合同经济补偿金x.5元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长郭宏
代理审判员尹杰
代理审判员陈禹
二0一0年一月七日
书记员权冠亚
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