四川省成都市中级人民法院
民事判决书
(2002)成民初字第X号
原告孙某某，男，汉族，X年X月X日生，住（略）-1-X号。
委托代理人陈某甲，男，住（略）-X号。
委托代理人李某盛，重庆红岩律师事务所律师。
被告陈某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人陈某丙，男，住（略）。
委托代理人曾应刚，兴文县法律事务中心法律工作者。
原告孙某某与被告陈某乙专利侵权纠纷一案，本院于2002年10月29日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告孙某某及其一般授权代理陈某甲、李某盛，被告陈某乙及其一般授权代理人曾应刚、陈某丙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孙某某诉称，孙某某拥有圆盘吊桶永磁选矿装置(专利号为ZL（略）。5)的实用新型专利。孙某某在推广该专利的过程中，被告陈某乙得知了此项专利技术。在未经专利权人允许的情况下，陈某乙仿造了与孙某某专利结构完全相同的选矿装置，并利用该选矿装置制造相同的产品，同时向外推销该专利装置。故陈某乙的制造、使用、销售行为给孙某某造成了经济损失。据此，请求人民法院判令陈某乙停止制造、使用、销售圆盘吊桶永磁选矿装置，赔偿孙某某经济损失10万元。
原告孙某某为证明对圆盘吊桶永磁选矿装置享有专利权，举出如下证据材料：
1、2002年4月17日，中华人民共和国国家知识产权局(以下简称国家知产局)颁发的“实用新型专利证书”(证书号：第（略）号)1份。载明：实用新型名称为圆盘吊桶永磁选矿装置；设计人孙某某等；专利号ZL（略）。5；专利申请日为2001年4月13日；专利权人为孙某某；授权公告日为2002年4月17日。
2、2002年9月17日，国家知产局出具的“实用新型专利检索报告”1份。载明：优先权日为2001年2月12日。初步结论认为全部权利要求1-5符合专利法第二十二条有关新颖性和创造性的规定。
孙某某为证明被告陈某乙制造、销售专利侵权产品的侵权事实，举出如下证据材料：
3、陈某乙制造圆盘吊桶永磁选矿装置的照片5张。
4、2002年8月1日，陈某乙与重庆宏一化工研究所(以下简称宏一化工所)签订的“协议”1份。载明：宏一化工所向陈某乙购买旋转式磁选矿装置一台。陈某乙未签名。
孙某某为证明陈某乙应承担的损失赔偿额，举出如下证据材料：
5、2002年4月20日，孙某某与重庆新创科技有限责任公司(以下简称新创公司)签订的“专利转让协议”1份。载明：孙某某将圆盘吊桶永磁选矿装置许可新创公司使用，有效期1年，费用20万元。
被告陈某乙辩称，制造了与孙某某的专利圆盘吊桶永磁选矿装置相同的选矿装置的事实不持异议，但其享有法律规定的先用权。前述选矿装置是其2000年7月自行设计的，2000年11月在兴文县机械师龚某昌处制造，2001年3月在兴文县古宋硫酸厂正式生产铁精砂，故是在原告孙某某向国家知产局申请专利之前就由陈某乙设计制造出与其专利圆盘吊桶永磁选矿装置相同的三圆挂桶永磁洗选机，且一直在原有范围内使用，并未向外推销过该装置；且孙某某的专利技术系公知技术，其制造选矿装置及销售该产品的行为不是侵权行为。上述选矿装置能每天(24小时)分离磁粉3-7吨，每吨的售价为50-80元不等。
陈某乙为证明自己享有先用权举出的证据材料有：
1、陈某乙出具的三圆挂桶永磁洗选机原理的“说明”1份。
2、《硫酸》杂志1份。
3、证人龚某某、李某某、梁某某、葛某某、石某兵的“证
人证言“5份。载明：2000年7、8月份陈某乙进行自行设计，2000年11月陈某乙就在龚某昌处进行制造，并利用此装置进行提取精铁砂。
4、2001年3月30日，兴文县古宋硫酸厂(以下简称古宋硫酸厂)工会委员会与陈某乙签订的“协议”1份。载明：古宋硫酸厂向陈某乙提供精选渣必须的场地、电力；陈某乙按精选后的渣产品向甲方按12元/吨的单价付费。在协议生效后，向甲方交纳5000元押金，待协议终止时退还。
5、2001年3月30日，古宋硫酸厂出具的“收据”1份。载明：收到陈某乙合同押金5000元。
6、2001年3月11日、同年3月23日，珙县庆昌铁业有限公司出具的“化验分析报告单”1份。载明：陈某乙所磁选渣Tfe分别为58.65%、60。67%。
7、2002年12月3日，兴文县硫酸厂的卢小明出具的“证明”1份。载明：陈某乙于2001年2月在硫酸厂安装三圆挂桶永磁洗选机一台，并于2001年3月正式硫酸厂签订协议，安装后至今未作任何技术改进。
8、2002年11月13日，兴文县硫酸厂出具的“证明”1份。所载内容与证据材料7相同。
9、2001年2月23日，陈某乙与泸州大树化肥厂签订的“工矿产品购销合同”1份。载明：泸州市大树化肥厂向陈某乙供应铁砂，单价22元/吨。
陈某乙向人民法院申请证人龚某某出庭作证，但由于出庭证人未某出示有效身份证件，故陈某乙放弃申请证人出某。
被告陈某乙在庭审过程中放弃原告孙某某的专利为公知技术的抗辩理由。
原告孙某某对陈某乙享有先用权持有异议。孙某某对陈某乙不享有对圆盘吊桶永磁选矿装置的先用权举出如下反驳证据材料：
1、2002年12月11日，证人沈某仁(男，汉族，X年X月X日生，住四川省泸州市大树硫铁矿四段。)的当庭证言陈某：陈某乙曾和其姐到沈其仁的厂(泸州市大树化肥厂)里，但沈其仁告诉陈某乙不能与陈某甲做的选矿装置一致，因沈其仁知道陈某甲的装置已经申报专利，但未采取保密措施。陈某甲曾在2000年5月与泸州市大树化肥厂签订了合同，2000年10月陈某甲的装置开始运行。
2、1999年9月，重庆市人民政府科技顾问团主办的《交流与协作》“杂志”1份。载明：孙某某负责的浮选、净化、烧洁技术处理硫酸渣项目的情况。
3、2000年7月20日，泸州市大树化肥厂(以下简称化肥厂)与重庆市宏一化工研究所(以下简称研究所)签订的“协议书”1份。载明：化肥厂负责提供场地，研究所从化肥厂废弃的烧渣中提取生产铁精粉项目。
4、2000年12月27日，研究所与珙县铁业有限公司签订的《工矿产品购销合同》1份。载明：研究所向珙县铁业有限公司购买硫酸渣。
2002年10月28日经孙某某的申请，2002年11月6日对陈某乙位于兴文县古宋硫酸厂的选矿装置进行勘验，本院制作了勘验笔录1份及现场照片8张。载明：进行了勘验。地点兴文县古宋硫酸厂，有在场人陈某甲、陈某(陈某乙的侄子)；勘验的系圆盘吊桶永磁选矿装置；此装置每天能分离磁粉2-3吨。
被告陈某乙对孙某某所举证据材料1、2、3的真实性、关联性、合法性均不持异议；对证据材料4认为此份协议无陈某乙的签名，故对其真实性及证明力提出异议；对证据材料5的真实性予以确认，但认为此份证据材料无其他证据证实已实际履行，故不具有证明力。对孙某某所举反证的证据材料1、2、3、4的真实性、关联性、合法性均不持异议，但认为此四份反证证据材料并不能否认陈某乙享有先用权。
原告孙某某对陈某乙所举证据材料1、2的真实性不持异议，但认为此两份证据材料并不能证明选矿装置是陈某乙自行研制的；认为证据材料3的证人证某均只有书面证词，并未出庭作证，故此份证据的证明力请求法庭不予采信；对证据材料4、5、6、9的真实性、关联性、合法性不持异议；对证据材料7、8认为此两份证据材料不符合法律规定的形式，相关证人应某到庭作证，故此两份证据材料的不具有证明力。
原告孙某某、被告陈某乙对本院制作的勘验笔录的真实性、关联性、合法性及证明力均不持异议。
本院对原被告双方所举的证据材料综合评议如下：
对孙某某所举证据材料1、2、3，反驳证据材料1、2、3、4，对陈某乙所举证据材料4、5、6、9，本院制作的勘验笔录，庭审中经双方当事人质证均不持异议，且符合证据的真实性、关联性、合法性及证明力，本院予以确认；对孙某某所举证据材料4因只是孙某某单方出据，无陈某乙的签名，故此份证据材料本院不予采信；对证据材料5因孙某某未举出相应证据予证实已履行，故此份证据材料的证明力本院不予采信。对陈某乙所举证据材料1因是陈某乙单方出具，证据材料2无原件予以核对，无其他证据相印证，且孙某某持有异议，故对此两份证据材料本院不予采信；对陈某乙所举证据材料3、7、8，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第五十六条之规定，对其中无其他证据相印证的部分其证明力本院不予采信，对其中与陈某乙所举证据材料4、5、6相印证部分的证明力本院予以采信。
本院根据上述证据认定以下事实：
2001年4月13日，孙某某向国家知产局提出实用新型专利申请，国家知产局于2001年4月17日将名称为圆盘吊桶永磁选矿装置(专利号为ZL（略）。5)的实用新型专利授予孙某某，并予以公告。此专利的优先权日为2001年2月12日。2002年9月17日国家知产局出具的实用新型专利检索报告的结论认为全部权利要求1-5符合专利法第二十二条有关新颖性和创造性的规定。
2001年3月30日，陈某乙与兴文县古宋硫酸厂签订了1份协议。约定：古宋硫酸厂向陈某乙提供精选渣必须的场地、电力；陈某乙按精选后的渣产品向甲方按12元/吨的单价付费。在协议生效后，陈某乙依约向古宋硫酸厂交纳了5000元押金。陈某乙为生产经营目的制造并使用的选矿装置的技术特征与孙某某的圆盘吊桶永磁选矿装置的实用新型专利证书所记载的权利要求相同。
另查明，陈某乙的选矿装置每天可分离3-7吨的磁粉，每吨售价从50-80元不等。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十八条之规定，由于陈某乙于2001年3月30日与古宋硫酸厂签订协议，被控侵权行为发生在2001年7月1日以前，应适用修改前的专利法即1992年颁布的《中华人民共和国专利法》。孙某某系圆盘吊桶永磁选矿装置(专利号为ZL（略）。5)实用新型专利权人，且合法有效，其专利权受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第六十二条第三项之规定：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且只在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权；根据《中华人民共和国专利法实施细则》第十条第一款之规定，除专利法第二十八条和第四十二条规定的情形外，专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日。孙某某的上述专利证书载明其享有优先权，优先权日为2001年2月12日。本案陈某乙已经未能提交证据证明其在2001年2月12日之前已经制造相同产品、使用相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，仅证明于2001年3月30日开始制造与孙某某的圆盘吊桶永磁选矿装置相同产品，该制造日也后于孙某某的优先权日，故不符合专利法第六十二条第三项之规定，陈某乙不享有圆盘吊桶永磁选矿装置的先用权。故对陈某乙认为其享有圆盘吊桶永磁选矿装置优先权的主张，因无事实根据，本院不予以支持。关于孙某某诉陈某乙销售该专利圆盘吊桶永磁选矿装置的主张，因无证据证实，本院不予以支持。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款之规定，实用新型被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照专利方法直接获得的产品。陈某乙制造、使用与孙某某实用新型专利相同产品，其生产日期在孙某某优先权日之后，且未经专利权人孙某某的许可的行为已构成对专利权人孙某某的专利侵权，陈某乙应承担专利侵权的相应民事责任。由于孙某某因此的损失与陈某乙侵权的获利均不能确定，综合考虑本案的专利类型、陈某乙侵权的时间、利用专利产品生产的产量、价格以及陈某乙的主观过错，本院采取定额赔偿的方法来确定陈某乙的定额赔偿幅度。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，判决如下：
一、陈某乙在本判决生效之日起，立即停止制造和使用圆盘吊桶永磁选矿装置及其制品。在未合法取得孙某某专利权前及该项专利权失效前不得使用该专利。
二、陈某乙在本判决生效之日起10日内赔偿孙某某经济损失（略）元。
三、驳回孙某某其余诉讼请求。
本案案件受理费3510元，其他诉讼费1053元，共计4563元(该款已由孙某某预交)，由陈某乙承担，并在履行上述义务时，直接付给孙某某。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审判长蒋剑鸣
代理审判员李某
陪审员濮家蔚
二00三年三月十八日
书记员吴涛
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