上诉人（原审被告）云某甲，男，X年X月X日出生。
委托代理人云某乙，女，X年X月X日出生。
委托代理人胡某，男，X年X月X日出生。
被上诉人（原审原告）云某丙，男，X年X月X日出生。
委托代理人陈赞友，金研律师集团(商丘)事务所律师。
上诉人云某甲因与被上诉人云某丙雇员受害赔偿纠纷一案，云某丙于2009年6月24日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求：云某甲赔偿医疗费等共计25万元。商丘市梁园区人民法院于2009年9月9日作出（2009）商梁民初字第X号民事判决。云某甲不服原判，于法定期限内向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，并于2009年11月25日在本院第五审判庭公开开庭审理了本案。上诉人云某甲委托代理人云某乙、胡某，被上诉人云某丙及其委托代理人陈赞友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：云某甲、云某丙系兄弟关系，自2004年云某丙跟随云某甲从事做防盗门窗、修路等工作。2008年8月26日晚，受云某甲的指派云某丙和其他几名工友将工作设备从商丘运往永城，在310国道运输途中发生交通事故，将云某丙致伤，肇事车辆逃逸。事故发生后，云某丙入住商丘市第一人民医院治疗，2008年9月25日出院，住院30天，支付医疗费x.5元。后云某丙在多家医院进行门诊治疗，支付医疗费5962.12元。经商丘商都法医临床司法鉴定所鉴定作出商都司鉴所(2009)临鉴字第X号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、云某丙x脊髓损伤构成伤残五级。2、云某丙第T12椎体粉碎骨折伴横突棘骨折构成伤残九级。3、云某丙第8－11肋骨骨折构成伤残十级。云某丙支付鉴定费1030元。云某甲先后支付云某丙医疗费和生活费共计x.5元。云某丙要求云某甲赔偿其他损失诉至本院。同时查明，云某丙、云某甲兄妹四人。2008年度河南省城镇居民人均可支配收入为x元／年，人均消费性支出为8837元／年。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案云某丙受云某甲指派完成一定的工作，双方形成雇佣关系。云某丙在从事雇佣活动中遭受交通事故致伤，云某甲对云某丙的各项损失应予赔偿。医疗费按票据为x.62元，误工费和护理费各为x元／年÷365天×30天＝1087.5元，住院伙食补助费为30元／天×30天＝900元，营养费为l0元／天×30天＝300元，残疾赔偿金为x元／年×20年×x%＋3％＋2％)＝x元，长女云某花抚养费8837元／年×6年x%÷2＝x元，次女云某轩抚养费8837元／年×16年x%÷2＝x元，云某丙之父云某生、之母王爱芹扶养费各为8837元／年×5年x%÷4＝7180元，鉴定费按票据为1030元，交通费酌情支持400元。以上各项共计x.6元，减去云某甲已支付的x.5元，云某甲还应赔偿云某丙x.1元。现云某丙要求云某甲赔偿各项损失25万元不超出云某甲应赔偿的数额，予以支持。因云某丙受伤云某甲并非是加害人，要求云某甲赔偿精神损害抚慰金，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条的规定，判决如下：云某甲赔偿云某丙医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费共计25万元。于判决书生效之日起十日内履行完毕。本案受理费5050元，由云某甲负担。
上诉人云某甲不服原审判决上诉称：一、原审认定上诉人与云某丙系雇佣关系错误。云某丙从2004年起一直在上诉人开办的商丘市睢阳区康宁防盗门窗厂打工，云某丙已同用人单位建立了事实上的劳动关系，原审判决认定云某丙与上诉人之间存在雇佣关系错误。云某丙在履行职务时受伤，应依法申请工伤认定，并申请劳动仲裁，不应直接向人民法院起诉。二、原审判决赔偿数额过高。1、云某丙伤残等级评定过高，且鉴定程序违法，对伤情鉴定时应通知上诉人到场，鉴定结论缺乏客观公正性。2、云某丙的次女云某轩没有户口本原件，更不应为城镇户口，不应支付其抚养费。3、关于护理费、误工费均不应支付。由于云某丙受伤期间，均由上诉人之妻照顾，不应再支付护理费。云某丙住院期间，云某丙的工资由上诉人按月支付，其收入并未减少，不应再支付云某丙误工费。4、关于父母的扶养费也不应支付。双方系兄弟关系，由于云某丙身体受限，上诉人自愿承担起云某丙的那份扶养费。5、云某丙送货时，人货混装，且云某丙坐在了四轮车头上，其本身也存在一定过错，应减轻上诉人的赔偿责任。综上，原审判决认定事实错误，判处不当，请求撤销原判，依法驳回被上诉人的起诉或判决减少赔偿数额。
被上诉人云某丙庭审中口头答辩称：1、答辩人与云某甲之间系雇佣关系。云某甲所说的商丘市睢阳区康宁防盗门窗厂已停止经营，厂址早已不存在，被开发为小区，答辩人也仅在该厂干了三个月。答辩人也并非一直为云某甲打工，因云某甲从事的系是修路等工程，只有云某甲接到工程时，答辩人才为其打工，双方系雇佣关系，而不是劳动关系。2、原审判决云某甲支付护理费、误工费、抚养费正确。云某甲称其妻照顾答辩人不是事实，在答辩人受伤期间亦未支付上诉人工资。答辩人次女抚养费及双方父母扶养费均应由云某甲赔偿。3、答辩人不存在过错，答辩人用四轮车运输货物，车上人货混装，答辩人坐在车头上，均是受云某甲指派，故答辩人不存在过错。综上，原审认定事实清楚，判处适当，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院经征询双方当事人同意，确认本案的争议焦点为：一、双方之间存在何种法律关系，上诉人应否承担赔偿责任。二、原审判令上诉人承担的赔偿数额是否适当。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
二审经审理查明的事实除与一审查明的事实相同外，另查明，云某丙在运送工作装备时，坐在四轮车车头的轮胎上方沿板上。云某丙长女云某花，1998年1月出生；次女云某轩，2007年10月出生；父亲云某生，1937年4月出生；母亲王爱芹，1938年8月出生。
本院认为，关于双方之间存在何种法律关系，上诉人应否承担赔偿责任问题。云某丙仅在云某甲开办的商丘市睢阳区康宁防盗门窗厂打工三个月，且该厂现已停止营业。随后云某丙间断地为云某甲打工，云某甲从事修路等工程，只有在云某甲接到工程时，云某丙才为其打工，云某丙与云某甲之间系雇佣关系。故云某甲上诉称双方之间系劳动关系的理由不能成立。云某丙受云某甲指派，在运送工作设备途中发生交通事故，致其受伤的事实清楚，双方对此亦均无异议。云某丙在从事雇佣活动中遭受人身损害，云某甲作为雇主应当承担赔偿责任。
关于原审判令上诉人承担的赔偿数额是否适当问题。原审判决认定医疗费x.62元，住院伙食补助费900元，营养费300元，鉴定费1030元，交通费400元正确，且双方对此均无异议，本院予以确认。关于伤残等级鉴定，云某丙在原审中申请鉴定，经原审法院委托，商丘商都法医临床司法鉴定所依鉴定程序作出商都司鉴所(2009)临鉴字第X号《司法鉴定意见书》，程序并无违法之处。上诉人云某甲认为鉴定程序违法及鉴定结论缺乏客观公正性，但其未申请重新鉴定，亦未其他充分有效证据相佐证，故上诉人的此项上诉理由不能成立。关于上诉人称误工费和护理费不应支付，上诉人并无有效证据证明其在被上诉人住院期间进行了护理，亦无证据证明上诉人按月支付了被上诉人住院期间的工资，原审判决认定误工费和护理费各为1087.5元正确，本院予以确认，故上诉人此项上诉理由不能成立。关于被上诉人之父母的扶养费，系被上诉人必须支出的费用，上诉人上诉称其自愿替被上诉人扶养，被上诉人不同意，亦无双方父母同意的证明，故上诉人称不应支付父母扶养费的理由不能成立。关于被上诉人之次女云某轩，双方对云某轩年龄无异议，虽云某轩无户口本原件，但被上诉人夫妇及长女均为城镇户口，故云某轩的抚养费标准亦应按城镇居民人均消费性支出计算，故上诉人上诉称不应支付云某轩抚养费的理由不能成立。原审判决关于云某丙的残疾赔偿金x元，长女云某花抚养费x元，次女云某轩抚养费x元，云某丙之父云某生、之母王爱芹扶养费各为7180元的计算正确，但四位被扶养人前5年的年赔偿总额超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，每年超出220.92元，前5年共超出数额为220.92元×5＝1104.6元，此数额应予以扣除。故云某丙的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费总额为x.02元。被上诉人云某丙作为完全民事行为能力人，其在运送工作设备时，坐在四轮车车头的轮胎上方沿板上，应当预料到存在安全隐患，其本身对事故的发生存在明显过失，应当减轻赔偿义务人的责任，由其自身承x%的责任为宜，上诉人云某甲承x%责任，即x.02元x%＝x.22元。上诉人已支付x.5元，故上诉人还应赔偿x.72元。
综上，原审判决认定基本事实清楚，但责任划分和判处数额不当，本院予以纠正，上诉人的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第二十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销商丘市梁园区人民法院（2009）商梁民初字第X号民事判决；
二、上诉人云某甲于本判决生效后十日内赔偿被上诉人云某丙医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等共计为x.22元（包含已支付的x.5元）；
三、驳回被上诉人云某丙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各5050元，共计x元，由上诉人云某甲负担8080元，被上诉人云某丙负担2020元。
本判决为终审判决。
审判长范杰
审判员孙卫东
代理审判员杨帆
二00九年十二月二十三日
书记员高纪平
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