南康市粮食收储公司与肖某乙劳动争议纠纷一案

当事人: 法官: 文号:江西省赣州市中级人民法院

上诉人（原审被告）南康市粮食收储公司。地址：南康市X街道办事处蓉江路X号。

法定代表人谢某某，该公司经理。

委托代理人谢某，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）肖某乙，男，汉族。

委托代理人丁学海、陈某某，江西创兴律师事务所律师。

上诉人南康市粮食收储公司因劳动争议纠纷一案，不服南康市人民法院（2009）康民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审法院经审理查明，原告肖某乙系被告单位下岗职工，2005年9月1日，被反聘到被告南康市粮食收储公司工作，双方签订了书面劳动合同。合同载明：南康市粮食收储公司因工作需要，聘用肖某乙为聘用制职员，安排在潭口粮油公司任保管员工作，主要工作任务、劳动定额、质量要求按公司管理办法执行；自愿交纳保证金x元；合同期从2005年9月1日起至2006年8月31日止，到期合同终止；按计时工资形式支付肖某乙工资，试用期内工资为350元，试用期满后工资为500元，奖金依据企业经济效益状况和肖某乙的工作实绩考核情况确定……合同签订后，原告在被告的潭口库点上班，并于2005年9月18日向被告交纳了x元风险保证金。2006年8月31日合同期满后，原告肖某乙继续在被告的潭口库点上班，但双方没有重新签订书面劳动合同，原告肖某乙的工作任务及工资待遇等均按照原劳动合同的约定履行。期间，被告单位分别于2005年度、2006年度、2007年度对肖某乙建立了粮食系统返聘职工考评表，考评表记载了原告肖某乙的主要工作业绩、考评意见及聘任意见。2008年5月14日，被告南康市粮食收储公司以康粮收储字[2008]X号文件形式下发了《关于对唐江、龙华、凤岗、潭口四库区仓储工作检查情况通报》，载明：X号、X号仓库保管员肖某乙仓内卫生差，仓外杂草丛生，未采取积极措施，处以罚款80元并责令立即清除仓内积尘、蜘蛛网和仓外杂草，使仓内面面光，仓外三不留……。2008年6月4日，被告向原告出具收款凭证，收取原告肖某乙仓储工作检查款80元。2008年12月9日，被告南康市粮食收储公司以康粮收储字[2008]X号文件作出解聘潭口库点肖某乙的决定。文件载明：潭口库点肖某乙在担任保管员期间，长期不遵守劳动纪律，经常擅离工作岗位，不听从上级业务指导，不服从领导工作安排，不遵守仓储工作规章制度，不完成工作任务，进仓库门前卫生责任区的清洁卫生都保证不了，导致杂草丛生……，为严肃工作纪律，确保储粮安全，经12月8日公司办公会研究决定，从即日起对肖某乙予以解聘……。2009年1月2日，被告退回原告保证金x元。此后，双方因解除劳动关系的经济补偿问题发生争议，原告向南康市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会作出了康劳仲字（2009）第X号仲裁裁决：由被诉人（被告）于裁决书生效之日起7日内支付申诉人（原告）经济补偿金2744.63元；驳回申诉人（原告）的其他请求事项。原告不服该裁决而诉至法院处理。

另查明，原告在被告单位工作期间，利用休息日加班160天、节假日加班16天。被告单位对原告在节假日加班给予了一天30元的补助，同时还通过每月工资发放的形式，支付了部分加班工资。其中，2005年9月—2007年7月每月加班工资100元，2007年8月—2008年12月每月加班工资200元，2005年9月支付中秋节补助费200元、2007年9月支付节假日加班补助200元。以上合计，原告领取加班费用6580元。

原告肖某华2008年度领取工资的情况为2008年1月—8月754.18元/月、9月—12月784.18元/月，月平均工资764.18元。

原审法院认为，被告返聘原告，于2005年9月1日签订了为期一年的书面劳动合同。合同到期后，原告继续在被告处上班，双方虽未重新签订书面劳动合同，但形成了事实劳动关系。关于解除劳动合同的经济补偿问题，劳动合同法第46条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的七种情形，原告据此要求被告支付经济补偿费，但被告提出抗辩，认为被告之所以解除与原告的劳动关系是因为原告在其企业工作期间，严重违反了公司的劳动纪律和规章制度，依据劳动合同法第39条第2款规定，劳动者在严重违反用人单位规章制度而被解聘的不应支付经济补偿，为此被告不应向原告肖某乙支付经济补偿。根据被告提供的解聘决定，被告解聘原告的原因是：长期不遵守劳动纪律、经常擅离工作岗位、不听从上级业务指导、不服从领导工作安排、不遵守仓储工作规章制度、不完成工作任务等。本案审理中，被告并未向法庭提供原告存在严重违反被告单位规章制度的充分证据。虽然被告于2008年6月4日曾对原告罚款80元，但该处罚是以“仓内卫生差、仓外杂草丛生、未采取积极措施”的理由施行的，该处罚理由或处罚依据尚不足达到“严重”违纪违章程度。因此被告以该理由不同意支付经济补偿的证据不足，理由不充分，对此不予采纳。依据劳动合同法第47条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第92条第3款规定，经济补偿年限自本法施行之日起计算。所以，被告应向原告支付经济补偿为1年×764.18元=764.18元。关于未签订书面劳动合同支付双倍工资的问题。依据劳动合同法第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第14条第3款规定，用人单位自用工之日起超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。第82条第2款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。本案原告肖某乙在被告处工作，从2006年9月1日起双方未签订书面劳动合同，因此，原告要求被告从2008年1月1日起计算双倍工资于法有据，但该工资只能以当年的平均工资764.18元计算，即补偿费764.18元×12个月=9170.16元。一审庭审中，被告认为2005年、2006年、2007年期间的反聘职工考评表就是一种书面的劳动合同，不存在未签订合同而支付两倍工资的问题。由于考评表主要记载的是原告的工作业绩、考评意见、聘任意见等内容，该内容不符合合同成立的有效要件，也不是双方当事人就劳动用工事宜达成的一种合意，因此这种考评表不能认定为书面劳动合同。关于法定休息日、节假日加班工资问题。原告认为，在被告单位工作期间利用节假日16天和休息日160天加班，要求双倍支付休息日加班工资、三倍支付节假日加班工资。由于被告未能提供原告的实际考勤记录，不能证明原告不存在加班的事实和加班的时间，为此应承担举证不能的法律后果，故对原告要求支付加班工资的诉讼请求予以支持，但原告已实际领取的加班工资应予以抵扣。由于原告在被告单位工作时间较长，其每年工资均有所变动，故酌情以2008年度的平均工资计算其休息日及节假日的加班工资，因此原告休息日加班工资为764.18元÷22天×160天×2倍=1115.35元、节假日工资加班工资为764.18元÷22天×16天×3倍=1667.3元。冲减原告已实际领取的加班工资6580元，被告仍应向原告支付加班工资6202.65元。根据劳动合同法第84条的规定，用人单位以担保或其他名义向劳动者收取财物，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此被告收取原告风险保证金是不合法的，给原告造成了相应的利息损失应当予以赔偿，宜以银行同期贷款利率6‰计付利息，按39.5个月计算，其损失为2370元。据此，原审法院依照《中华人民共和劳动法》第44条第2项、第3条，《中华人民共和国劳动合同法》第10条、第14条第3款、第46条、第47条、第82条、第84条、第97条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条之规定，作出判决：一、被告南康市粮食收储公司应向原告肖某乙支付单方解除劳动关系的经济补偿764.18元；二、被告南康市粮食收储公司应向原告肖某乙支付未签订书面劳动合同的工资9170.16元；三、被告南康市粮食收储公司应向原告肖某乙支付节假日、休息日加班费用6202.65元；四、被告南康市粮食收储公司应赔偿原告肖某乙因缴纳风险保证金的损失2370元；五、上述执行款，由被告南康市粮食收储公司于判决生效后7日内执行完毕。案件受理费400元，由原告负担100元、被告负担300元。

上诉人南康粮食收储公司不服该判决提起上诉称，一、上诉人与被上诉人存在书面劳动合同。2005年9月，被上诉人返聘到上诉人处工作，并签订了期限为1年的书面劳动合同。到2008年，上诉人作为国有企业按企业内部考核管理制度，每年度对被上诉人进行考评，考评结果作为下一年度对被上诉人是否续聘的事实依据。2007年度，上诉人对被上诉人进行了考评，被上诉人在2007年度粮食系统返聘职工考评表本人意见栏中亲签“服从组织安排”字样，上诉人在聘任意见栏中同意被上诉人在2008年1月1日至2008年12月31日续聘，合同内容按原合同条款执行。对此，上诉人认为，1、在该考评表中，被上诉人服从组织安排的意见，表明了上诉人同意续聘的态度，而上诉人同意按原合同条款续聘，形成了新的书面劳动合同。2、被上诉人在2008年度工作期间，上诉人未侵害被上诉人任何劳动合法权益。3、被上诉人在考评表中同意“服从组织安排”，从主观意图来讲，上诉人没有任何过错。二、原判计算休息日、节假日的加班工资有误。休息日的加班工资倍数应为1，节假日的加班工资的倍数应为2。按原判计算，上诉人应多支付1倍加班工资。因为被上诉人在上诉人工作期间是按月薪来计算工资的，即使被上诉人在休息日、节假日上班，上诉人也支付了休息日或节假日工资给被上诉人。三、原判要求上诉人赔偿被上诉人因缴纳风险保证金的损失是错误的。1、风险保证金是被上诉人自愿缴纳的。2、风险保证金是在2005年9月缴纳的，当时的法律法规没有规定要进行经济赔偿，原判按39.5个月计算利息违反法律规定。3、被上诉人未提交证据证明缴纳风险保证金给其造成了损失，因此要求赔偿其损失缺乏事实依据。因此，要求撤销原判第二、第三、第四项。

被上诉人肖某乙答辩称，一、原判认定事实清楚，工作考评表并非书面劳动合同。考评表系被告内部对劳动者进行考核的一种形式，其性质、内容与书面劳动合同完全不同。劳动合同法第7条明确规定了劳动合同应当具备的内容。二、原判计算休息日、法定节假日加班工资正确无误。劳动法第44条第2款规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；第3款规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。但上诉人从未给过被上诉人相应标准的工资报酬，只在法定休假日支付了30元补助，没有支付过加班工资。原判认定的所谓的加班费，是被上诉人应得的岗位津贴和福利，而不是加班费，不应冲减被上诉人应得的加班费。三、原判要求上诉人赔偿被上诉人因缴纳风险保证金的损失正确无误。上诉人占用了劳动者的财产，当然给劳动者造成了损失，被上诉人要求其1%的月息，是非常合理的。因此，要求维持原判。

二审期间，被上诉人称按2005年订立的劳动合同第六条约定，被上诉人在聘用期间，享受所在岗位的津贴和劳动保护用品，因此，上诉人出示的工资表中所载发给被上诉人的加班工资其实是按该约定被上诉人应当享受的岗位津贴。对此，上诉人认为按其规定只有保、防和检验人员岗位才享受岗位津贴，被上诉人为保管员岗位，按规定没有岗位津贴。并提交了江西省粮食局《关于调整粮食化学药剂熏蒸营养补贴费和在岗防化员劳动保护补助费等标准的通知》（赣粮行[2006]X号）和南康市粮食局《关于印发〈南康市粮食企业人员返聘方案〉的通知》（康粮字[2003]X号），以证明保管员岗位不享受津贴。被上诉人质辩认为，这两个文件讲保管员岗位没有津贴的话，那么工资表中所载的所谓“加班工资”其实也不是加班工资，而可能是考勤奖，究竟是什么，其本人也不清楚。本院认为，根据上诉人提交的文件和当事人于2005年9月1日签订的书面劳动合同，被上诉人关于工资表中所载的“加班工资”实为其岗位津贴的主张不能成立。

二审经审理查明：据上诉人一审时提交的工资表，被上诉人2008年1—8月份每月工资为基本工资500元、加班工资200元、交通费30元、工龄工资60元，合计790元；2008年9—12月份每月工资为基本工资500元、加班工资200元、交通费30元、工龄工资90元，合计820元。故年平均工资为800元。原判认定其该期间的工资时扣减了其已缴交的医保费和团保费35.82元，该费用是从其已得的工资中扣缴归而其个人享用的，故仍属于被上诉人的所得工资，认定其所得工资时不应扣减。

二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为：一、关于上诉人是否应当对被上诉人因未与其订立书面劳动合同而支付二倍工资的问题。从2008年1月1日劳动合同法实施起，用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。书面劳动合同是指用人单位与劳动者以文字等有形的表现形式订立的劳动合同。本案中，上诉人与被上诉人于2005年9月1日订立了一份劳动合同书，明确了双方的权利义务，在2006年、2007年聘用期届满前，上诉人对被上诉人进行了考核，并填写了考评表，考评表中记载了被上诉人的本人意见和上诉人的聘任意见。考评表中被上诉人“服从组织安排”的意见为其同意由上诉人续聘的意思表示，考评表记载的内容也反映了被上诉人同意续聘上诉人和执行原合同条款的意思表示。因此，该考评表既是用人单位对被聘人员的一种考核形式，也是记载和表现双方达成续聘关系意思表示一致的有形载体，其与双方于2005年9月1日订立的劳动合书共同构成了2008年度续聘被上诉人的书面劳动合同。被上诉人认为该考评表不是书面劳动合同，割裂了其与2005年9月1日订立的劳动合书的前后联系，是对书面劳动合同的片面理解。故其以上诉人未与其订立书面劳动合同而要求支付二倍工资的主张不能成立。上诉人要求驳回被上诉人该项请求的上诉理由成立，本院予以采纳。二、关于上诉人是否应当支付被上诉人加班费的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》于2008年5月1日起施行。该法施行前，劳动争议申请仲裁的时效为60日，该法施行后，劳动争议申请仲裁的时效为1年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，上诉人聘用被上诉人期间，在休息日和节假日安排了被上诉人上班，并发给了30元/天的节假日加班补助、100元/月（2005年9月—2007年7月）和200元（2007年8月—2008年12月）的加班费，被上诉人在二审期间虽认为该“加班工资”属于岗位津贴而不是加班费，但因上诉人提交的工资表中已明确载明为加班工资，而被上诉人却未提供充分证据证明不属加班费，因此，被上诉人的该主张不能成立。被上诉人在上诉人处工作期间明知或应当知道自己加班可取得加班工资的报酬，但其对已发放的加班工资从未提出过异议，2009年1月份发生劳动争议后才申请劳动争议仲裁。因此，被上诉人对于2008年4月30日前加班费的主张在申请仲裁时已经丧失了仲裁时效，故应不予支持。而对于2008年5月1日后的加班费差额部分应予支持，但其计算加班费的工资基数不应计入已经支付的200元/月的加班费，即计算加班费的工资基数平均为605元/月(5月—8月份每月590元、9月—12月份620元)。根据《劳动和社会保障部〈关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知〉》，职工全年月平均工作天数为20.92天，故被上诉人的日标准工资为28.92元（605元÷20.92天）。2008年5月1日至12月26日，按被上诉人每周休息日加班一天计算，其休息日加班时间共有33天，节假日加班共有7天。该工作时段，上诉人应付给被上诉人的休息日加班工资为1908.72元（28.92/天×2倍×33天）、节假日加班工资为607.32元（28.92元/天×3倍×7天）。扣减上诉人在此期间已支付的休息日加班工资1600元(200元/月×8个月)和节假日加班工资210元（30元/天×7天），尚差被上诉人休息日加班工资308.72元和节假日加班工资397.32元，共706.04元，上诉人应支付给被上诉人。三、关于上诉人是否应当赔偿被上诉人因缴纳保证金造成损失的问题。上诉人在与被上诉人订立劳动合同后收取被上诉人的保证金，违反了相关规定，应当及时退回，但上诉人直到与被上诉人解除劳动关系后才予以退回，损害了被上诉人的利益，给其造成了损失，故原判决以该保证金的贷款利息计算被上诉人的损失并无不当。四、关于解除劳动关系的经济补偿金问题。根据劳动法的有关规定，在劳动合同法实施之前，用人单位与劳动者解除劳动关系的，亦应给予经济补偿。因此，对被上诉人工作年限的计算应从其与上诉人建立劳动关系时，即2005年9月1日起算，至劳动关系解除时共有3.5年，故对其要求给予2744元经济补偿的请求应予支持。原判只从劳动合同法实施后计算其工作年限，属适用法律错误。本案属于劳动争议案件，应按劳动争议案件收取诉讼费，预收案件受理费所超收的部分应予退回。综上，原判认定事实清楚，但处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第2款之规定，判决如下：

一、维持南康市人民法院（2009）康民一初字第X号民事判决第四、第五项；

二、变更南康市人民法院（2009）康民一初字第X号民事判决第一项为：上诉人南康市粮食收储公司向被上诉人肖某乙支付解除劳动关系的经济补偿款2744元；

三、变更南康市人民法院（2009）康民一初字第X号民事判决第三项为：上诉人南康市粮食收储公司向被上诉人肖某乙支付2008年5月1日至2008年12月26日间的节假日和休息日加班费差额共706.04元；

四、撤销南康市人民法院（2009）康民一初字第X号民事判决第二项；

五、驳回被上诉人肖某乙的其他诉讼请求。

一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，共20元，由上诉人南康市粮食收储公司承担。一、二审预收案件受理费超收部分，应退还给当事人。

本判决为终审判决。

审判长曾军

代理审判员胡碧华

代理审判员郭海平

二○○九年十一月十三日

书记员宋玉玲