上诉人（原审原告）徐州鸿泰房地产开发有限公司
被上诉人（原审被告）铜山县高峰建筑工程公司
上诉人徐州鸿泰房地产开发有限公司（以下简称鸿泰公司）与铜山县高峰建筑工程公司（以下简称高峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铜山县人民法院(2009)铜民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年10月21日受理后，依法组成合议庭，于2009年11月2日公开开庭审理了本案，上诉人鸿泰公司的委托代理人张茂义、刘红，被上诉人高峰公司的法定代表人许德玖及委托代理人权芹（勤）伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，鸿泰公司与高峰公司经过招投标程序并在铜山县建设局备案分别于2004年10月21日和2005年3月22日签订了两份建设工程施工合同，约定由高峰公司承建鸿泰公司开发的位于铜山新区鸿泰家园的X号楼、X号楼和X号楼工程，工程范围包括土建、水电暖等施工图全部内容。X号楼、X号楼开工日期为2004年10月21日，竣工日期为2005年6月11日，总计230天，工程质量标准为合格，工程价款为253.74万元。X号楼开工日期为2005年3月25日，竣工日期为同年8月10日，总计133天，工程质量标准为合格，价款为124.46万元。合同同时对双方其他权利义务也作了明确约定。之后，双方就工程的施工问题又签订了补充协议，约定双方经过招投标程序，在平等协商的基础上自愿达成协议，并签订建设工程施工合同，另按照施工条件及状况，签订以下补充协议，本协议对原合同适当调整，双方必须遵守，如与原合同有矛盾之处，以本协议为准。协议内容如下：工程范围为鸿泰家园X号楼、X号楼、X号楼土建、水电暖安装施工图的全部内容；承包方式为包公包料，一次包死；X号楼、X号楼的开工日期为2004年10月2日，竣工日期为2005年5月12日，高峰公司确保在220天内完成工程全部内容至工程竣工验收，并交付使用。X号楼的开工日期为2005年3月20日，竣工日期为同年7月30日；工程价款X号楼为159万元、X号楼为130万元、X号楼为143万元；工程所需的钢筋、水泥等材料由鸿泰公司按方正事务所标底数量供应。高峰公司应妥善保管甲供材料及设备，不得挪作他用。如高峰公司挪用或私自运出工地或超额浪费的甲供材，鸿泰公司按甲供材价1.10扣除；双方约定的工期，如高峰公司提前竣工，提前10天每栋楼奖1000元，提前20天每栋楼奖3000元，如拖延施工工期，每延误一天，应向鸿泰公司支付违约金1000元，并赔偿一切经济损失；本工程执行此补充协议，正式签订的建设工程招标合同仅作为到有关部门办理相关手续之用。补充协议对双方其他权利义务也作了明确约定。合同及补充协议签订后，高峰公司对工程进行了施工。施工中，鸿泰公司多次对施工图纸进行变更，增加了部分工程量。根据已经生效的江苏省高级人民法院2008苏民终字第X号民事判决书查明的事实，施工图纸说明面积为x平方米，标底反映面积为x.75平方米，而高峰公司实际施工工程量的面积经过鉴定为x.54平方米，实际施工面积比施工图纸说明的面积增加工程量2622.54平方米，比标底面积增加906.79平方米。高峰公司经过施工，X号楼、X号楼于2005年10月23日竣工，并于同年12月2日通过竣工验收。X号楼于2006年8月30日竣工并通过竣工验收。鸿泰公司已给付高峰公司工程款389.3108万元，其中有部分工程款是以扣款的方式充当付款，包括甲供材费用x.74元。
2006年11月3日，高峰公司向徐州市中级人民法院（以下简称徐州中院）起诉，要求鸿泰公司支付240.65万元工程款。鸿泰公司则认为高峰公司施工延期709天，根据补充协议的约定，应支付违约金70.90万元，故反诉要求高峰公司支付违约金70.90万元。后鸿泰公司于2008年5月9日撤回反诉。在该案审理过程中，双方对工程款数额发生争议，徐州中院依法委托徐州神州建设工程咨询有限公司对工程款以及甲供材等问题进行鉴定。根据合同、鉴定结论和双方提供的相关证据，徐州中院确认鸿泰公司尚欠高峰公司工程款x.65元，扣除工程总造价3％的质保金x.20元，实际尚欠工程款x.45元。徐州中院认为，双方当事人在签订施工合同后，又签订了补充协议。补充协议明确载明本工程执行此补充协议，正式签订的建设工程施工合同仅作为到有关部门办理相关手续之用，如与原合同有矛盾之处，以本协议为准。因此可以认定双方实际履行的是补充协议。由于补充协议与备案的施工合同不一致，所以补充协议是黑合同，施工合同是白合同。在此种情况下是否确认黑合同无效，并以白合同为计算依据，关键取决于该工程是否为必须招投标的项目。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目，必须进行招标：（一）大型基础设施建设、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。（二）全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目。（三）使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。从上述规定看，本案的工程不是必须进行招投标的工程，是否采用招投标的方式签订合同并非双方当事人的强制义务。故补充协议的签订系双方当事人真实的意思表示，其内容未违反法律、法规的强制性规定，且已实际履行，补充协议有效，可以作为结算工程款的依据。故徐州中院于2008年6月18日作出2006徐民一初字第X号民事判决书，判决鸿泰公司于判决书生效后十日内给付高峰公司工程款x.45元。判决后，高峰公司和鸿泰公司均不服，上诉于江苏省高级人民法院（以下简称省法院）。省法院经审理后认为，上诉人和被上诉人双方签订建设工程施工合同并在建设主管部门备案后，又另行签订了补充协议。从补充协议的约定及实际履行情况看，可以认定双方履行的是补充协议。但根据国家计委2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，商品住宅、包括经济适用房均属于必须招标的项目。因此，本案所涉工程项目作为商品住宅项目，属于必须招标的项目。且双方签订的补充协议与中标备案的合同已构成实质性内容不一致。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，应以备案的中标合同作为结算工程款的依据。故省法院于2008年11月10日作出2008苏民终字第X号民事判决书，判决内容如下：（一）变更徐州市中级人民法院2006徐民一初字第X号民事判决为：被上诉人鸿泰公司于判决书生效后十日内支付上诉人高峰公司工程款x.30元。（二）驳回上诉人鸿泰公司和高峰公司的其他上诉请求。2008年12月12日，鸿泰公司再次诉至原审法院，要求高峰公司支付延期施工的违约金70.90万元、多领材料款x.8元。
原审法院认为，根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，商品住宅、包括经济适用房均属于必须招标的项目。本案所涉工程项目作为商品住宅项目，属于必须招标的项目。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标的，合同无效。本案原被告双方所签订的补充协议没有经过招投标，故补充协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。只有在合同有效且一方当事人存在违约情形的情况下才存在违约金，无效的合同不存在给付违约金。故原告鸿泰公司要求被告高峰公司支付违约金的主张法院不予支持。关于原告主张的甲供材款，根据已经生效的省法院的判决书可以证明，由于原告鸿泰公司在实际的施工中多次变更施工图纸，造成被告高峰公司实际施工的工程量面积比施工图纸说明的面积增加了2622.54平方米的工程量，既然工程量增加，多用一部分材料显然是很正常的现象，且徐州中院以及省法院在审理工程款的案件当中，已对甲供材进行了审理，故法院对此部分不予审理。遂判决：驳回原告徐州鸿泰房地产开发有限公司的诉讼请求。
上诉人鸿泰公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审适用法律错误。本案工程经过招投标，并将合同备案，补充协议只是对备案合同的补充，补充协议并未违反备案合同的实质内容，所以，补充协议虽然没有备案也应是有效的，原审认定无效是没有法律依据的。二、原审认定事实错误。原审判决认定两级法院在审理工程款的案件当中，已对甲供材进行了审理，故对此不予审理，混淆了“甲供材”的概念。上诉人主张的是对方多领的钢材、水泥等“甲供材”，非安装部分的“甲供材”，因此原审不予审理错误。首先，上诉人与被上诉人签订的鸿泰家园施工合同及补充协议均明确约定施工范围为“土建、水电暖等施工图全部内容”，承建方式为“包工包料，一次包死”。这足以说明涉案工程采用的是固定价。所以，只要是图纸范围内的，实际施工面积与合同价款无关。至于鉴定的高峰公司实际施工的工程量面积比施工图纸说明的面积增加2622.53，该增加工程仅涉及脚手架费用，与上诉人主张的多领的钢材、水泥无关。其次，上诉人从未就多领的钢材、水泥向任何法院主张过权利，原审根据什么说中院、高院对此部分进行过审理呢两级法院审理中的“甲供材”是三幢楼安装部分的“甲供材”，与多领的钢材、水泥无关。故，原审没有查明事实就对此部分不予审理错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人高峰公司答辩称：1、请中级法院驳回鸿泰公司诉讼请求，维持铜山人民法院驳回鸿泰公司的判决、2、高峰公司与鸿泰公司34、48、X号楼建筑工程合同纠纷一案已由徐州中院一审、省法院二审终审，鸿泰公司应支付高峰公司的工程款127万元，有生效的省法院判决书证实，根据“一事不再理”的诉讼法原则，应驳回鸿泰公司的诉请。3、鸿泰公司用招标前订立的黑合同在不知情的下级法院诉讼，是不合法的，是对中级法院、高级法院生效判决书法律约束力的对抗，理应驳回。4、鸿泰公司本次诉讼的标的物全部是徐州中院依法审计鉴定、省法院生效判决书查明并作出认定、判决的标的物，铜山县人民法院驳回鸿泰公司的非法诉讼请求是正确的。5、原审法院查明事实清楚，请二审法院驳回鸿泰公司的上诉请求，维持原审判决，以正法律的尊严。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：上诉人要求被上诉人支付违约金并返还多领的材料款的请求是否应予支持。
二审审理期间，双方当事人无新证据向法庭提供，且对一审查明事实均无异议，二审查明事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人基于双方签订的《补充协议》主张被上诉人应支付其违约金并返还多领的材料款的诉请能否成立，关键在于审查《补充协议》是否有效。省法院已发生法律效力的判决书确认，本案涉诉工程项目属于国家规定的必须招标项目，双方当事人通过招投标手续签订并备案的《建设工程合同》应当对双方具有法律约束力，应作为结算依据。因此，双方另行签订的《补充协议》对双方不产生法律约束力，属无效合同。上诉人基于无效合同的约定主张违约金，其请求缺乏法律依据，本院不予支持。针对上诉人主张从未就返还多领材料款部分向法院主张过权利，之前两级法院审理过的甲供材仅涉及安装部分，不包含土建部分的问题。本院认为，首先，上诉人起诉的依据仍然是双方的补充协议，省法院已经确定应以备案的施工合同作为结算依据，因此，补充协议不能作为双方结算的依据；其次，在两级法院审理涉案工程施工合同纠纷时，双方均提出甲供材问题，且在审理过程中，两级法院都对甲供材问题进行了审查，原审法院对该部分不予审理是正确的。
综上，上诉人本次诉讼主张依据的是对双方无约束力的《补充协议》，故对其上诉请求，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人徐州鸿泰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长郭宏
审判员岳涛
代理审判员尹杰
二○○九年十二月九日
书记员权冠亚
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