原公诉机关郑州市中原区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，别名小珍，女，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化程度，无业，捕前住（略）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2009年8月7日被郑州市公安局中原分局刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
上诉人（原审被告人）曹某某，别名曹某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化程度，农民，捕前暂住（略）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2009年8月7日被郑州市公安局中原分局刑事拘留，同年8月21日被监视居住，2009年10月21日由中原区人民法院决定逮捕，于2010年2月4日被中原区人民法院取保候审。
郑州市中原区人民法院审理中原区人民检察院指控原审被告人李某甲、曹某某犯贩卖毒品罪一案，于2009年10月28日作出（2009）中刑初字第X号刑事判决，原审被告人李某甲、曹某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：2009年8月6日19时许，申某某打电话给被告人李某甲，要求购买毒品。双方在电话中约定好交易价格、地点后，李某甲以腰疼为由让其妹夫即被告人曹某某帮其送毒品。曹某某在明知是毒品的情况下，仍携带1包冰毒到郑州市中原区X村与申某某交易，被公安人员当场查获。公安人员从申某某身上提取冰毒一包，从曹某某身上提取到毒资500元。随后公安人员到李某甲家中搜出冰毒共14包、麻古共13粒、摇头丸1粒。经鉴定，从申某某身上提取的冰毒中有甲基苯丙胺成分，重0.3克；从李某甲家中搜出的冰毒和麻古中均有甲基苯丙胺成分，分别重5.85克、1.15克。
原审认定上述事实有证人申某某、李某乙的证言、提取证明、扣押物品清单、提取的毒品照片、检验鉴定结论、以及吸食毒品的工具等证据，被告人李某甲、曹某某对上述犯罪供认不讳。根据上述事实和证据，原审以贩卖毒品罪判处被告人李某甲有期徒刑二年，并处罚金5000元；判处被告人曹某某拘役四个月，并处罚金2000元。
原审被告人李某甲上诉称从其家中搜出的毒品是供自己吸食的，不应计算为犯罪数额。
原审被告人曹某某上诉称其在共同犯罪中起次要作用，应为从犯；原判量刑重。
经审理查明：原审判决认定上诉人李某甲、曹某某贩卖毒品的事实清楚，证据充分，二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于上诉人李某甲上诉理由，经查，根据相关司法解释，对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为犯罪的数量。上诉人李某甲为吸毒人员，且贩卖毒品，其行为应认定为以贩养吸，从其家中查获的毒品应当认定为犯罪数量。但原审考虑到其吸食毒品的情节，并未将其行为认定为情节严重，量刑亦体现了从轻处罚的原则，故被告人李某甲的上诉理由不能成立。关于上诉人曹某某的上诉理由，经查，上诉人曹某某直接实施贩毒行为，原审将其认定为主犯并处以相应刑罚适当，故上诉人曹某某的上诉理由亦不能成立。
本院认为，上诉人李某甲、曹某某违反国家毒品管理法规，非法贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但鉴于上诉人李某甲系初犯，归案后认罪态度尚好，有悔罪表现，且身患疾病，不宜收监，对其适用缓刑亦不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持郑州市中原区人民法院（2009）中刑初字第X号刑事判决中对上诉人曹某某的判决和对上诉人李某甲的定罪部分；撤销该判决中对上诉人李某甲的量刑部分。
二、上诉人（原审被告人）李某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5000元。（罚金已缴纳）
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长宋德朝
审判员李某芳
审判员田荣新
二○一○年二月八日
书记员马杰
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